Geachte heer/mevrouw,

Bijgaand treft u een nieuwe OR Update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

Rechtspraak

Hierbij de nieuwsbrief met daarin een korte weergave van de recent verschenen ondernemingsrechtelijke uitspraken.

Ga naar onze website (www.or-updates.nl) of klik op een or-nummer om de hele samenvatting te lezen. Daar kunt u ook gebruikmaken van onze zoekmachine om te zoeken op artikelnummer, onderwerp, advocaat, rechter en nog veel meer!

In het bijzonder wijs ik u graag op de volgende uitspraken.

Europees Hof van Justitie

Peeters/Gatzen-vordering is gegrond op de gemene regels van burgerlijk recht en handelsrecht
In OR 2019-0110 oordeelt het Hof van Justitie dat een Peeters/Gatzen-vordering (art. 6:162 BW), die wordt ingesteld door een curator en waarvan de opbrengst bij slagen ervan ten goede komt aan de boedel, is gegrond op de gemene regels van burgerlijk recht en handelsrecht en dus valt binnen het materiële toepassingsgebied (art. 1 lid 1) van de EEX (Brussel I)-Verordening.

Hof

Bestuurdersaansprakelijkheid wegens oneerlijke handelspraktijken
In OR 2019-0098 oordeelt het hof dat er sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid vanwege oneerlijke en misleidende handelspraktijken bij het aannemen van een bouwproject. Aanleiding voor de vordering wordt gevonden in het faillissementsverslag van de vennootschap waarin de curator spreekt van een onhoudbare situatie: de vennootschap is voortgesproten uit een doorstart vanuit een ander faillissement, het zou met de failliet nooit goed zijn gegaan en vanaf het begin was meer liquiditeit nodig dan gepland. Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank. De bestuurder klaagt slechts dat de rechtbank voorbij is gegaan aan het bewijsaanbod van de bestuurder. Volgens het hof ziet de bestuurder echter over het hoofd dat aan bewijslevering pas wordt toegekomen indien voldoende gemotiveerde stellingen voldoende gemotiveerd zijn betwist. Hieraan is niet voldaan.

Bestuurdersaansprakelijkheid vanwege het niet-afdragen van geïncasseerde gelden door een incassobureau
In OR 2019-0099 oordeelt het hof dat er sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid vanwege het niet-afdragen van geïncasseerde gelden door een incassobureau. Het hof overweegt dat de voor eiser geïncasseerde bedragen geen omzet vormen van de vennootschap. De schuld van de vennootschap aan eiser betrof geen tegenprestatie van door de vennootschap voor eiser verrichte prestaties. Dit brengt met zich mee dat het de bestuurder niet geheel vrij stond de voor eiser bestemde gelden aan te wenden voor andere doeleinden. Eiser kan dan ook niet gelijk worden gesteld aan een normale schuldeiser. Dit klemt temeer omdat de bestuurder eiser in de waan heeft gelaten over een derdenrekening te beschikken, die los stond van het vermogen van de vennootschap en waarop de bedragen voor eiser werden afgezonderd. Het hof concludeert dat de bestuurder geen keuzevrijheid had ten aanzien van de aanwending van de betreffende gelden en dat hem een persoonlijk ernstig verwijt gemaakt kan worden.

Bestuurdersaansprakelijkheid wegens frustratie van verhaal terwijl vordering bekend was
In OR 2019-0100 bevestigt het hof het vonnis van de rechtbank dat de bestuurders een persoonlijk ernstig verwijt treft vanwege de weigering tot uitbetaling van achterstallig salaris aan uitzendkrachten. Het hof overweegt dat voldaan is aan de maatstaf uit Ontvanger/Roelofsen vanwege het leeghalen van de door hen bestuurde vennootschap via activaverkoop, het staken van de activiteiten en de uitkering van dividend terwijl de vordering van de wederpartij bekend was.

Bestuurdersaansprakelijkheid van indirect bestuurders ex artikel 2:11 BW
In eerste aanleg oordeelt de rechtbank dat de rechtspersoon-bestuurder van een failliete zorgvennootschap aansprakelijk is voor het faillissementstekort en dat ook de indirect bestuurders hoofdelijk aansprakelijk zijn op grond van artikel 2:11 BW. Alleen de indirect bestuurders komen hiertegen in hoger beroep. Het hof oordeelt in OR 2019-0102 dat zij zich kunnen disculperen op grond van artikel 6:162 BW, maar zij slagen daarin niet. Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank dat ook de indirect bestuurders hoofdelijk aansprakelijk zijn.

Bestuurdersaansprakelijkheid wegens schending van de publicatie- en boekhoudplicht
In OR 2019-0103 worden de (indirecte) bestuurders van een failliete vennootschap door de curator aangesproken voor het tekort in faillissement. In eerste aanleg is de vordering toegewezen vanwege schending van de publicatie- en de boekhoudplicht. Het hof bekrachtigt dit vonnis. Interessant zijn de overwegingen van het hof over het feit dat er te weinig inzicht was in de waarde van de voorraad. Daarnaast veegt het hof het verweer van tafel dat de sterke omzetdaling en het feit dat de bank om aanvullende zekerheden vroeg, de belangrijkste oorzaken van het faillissement zijn geweest. Volgens het hof had meer actie mogen worden verwacht van de bestuurders, onder meer door kosten te reduceren, de voorraad wél up-to-date te houden, of te zorgen voor een versterking van de liquiditeit. Al met al hebben de (indirect) bestuurders onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om aan te nemen dat zich een andere belangrijke oorzaak van het faillissement dan onbehoorlijke taakvervulling heeft voorgedaan.

Bestuurdersaansprakelijkheid afgewezen, onvoldoende gesteld dat schuldeisers zijn benadeeld
In OR 2019-0101 oordeelt het hof, anders dan de rechtbank, dat geen sprake is van aansprakelijkheid van de bestuurder van een gefailleerde stamrechtvennootschap op grond van artikel 2:9 BW of artikel 2:248 BW. Om te kwalificeren als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling moet sprake zijn van handelingen die de schuldeisers duperen en waarvan besef bij het bestuur aanwezig is. Beslissingen die behoren tot het ondernemen vallen hier niet onder, omdat zij per definitie met het nemen van risico’s gepaard gaan. Naar het oordeel van het hof is van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling geen sprake, omdat de door de curator aangedragen handelingen van appellant waren bedoeld om het stamrechtkapitaal te laten renderen en ondernemingsactiviteiten te ontplooien en dus behoren tot het ondernemen van appellant als bestuurder van de vennootschap. De curator heeft onvoldoende gemotiveerd dat de schuldeisers hierdoor zijn benadeeld of dat appellant op het moment van zijn handelen besef had van deze benadeling. Nu de curator enkel heeft aangevoerd dat het faillissement zonder de verpanding en borgstelling niet zou zijn uitgesproken, heeft hij daarmee niet aan zijn stelplicht voldaan. Daarmee staat immers niet vast dat deze handelingen zijn aan te merken als een belangrijke oorzaak van het faillissement.

Vertegenwoordiging wegens bekrachtiging in de opzeggingsbrief
In OR 2019-0097 oordeelt het hof dat de vennootschap is gebonden aan een overeenkomst die is ondertekend door een niet-gevolmachtigde niet-bestuurder vanwege bekrachtiging door de vennootschap in de opzeggingsbrief, omdat in deze brief is opgenomen dat de samenwerkingsovereenkomst is getekend door een gevolmachtigde van de vennootschap.

Aansprakelijkheid op grond van vereenzelviging en onrechtmatig handelen afgewezen
Appellant heeft zijn koeriersbedrijf verkocht aan VIPPost.nl, maar de koopprijs blijft onvoldaan. In OR 2019-0111 vordert appellant schadevergoeding van een derde vennootschap op grond van onrechtmatig handelen en vereenzelviging. Het hof wijst deze vorderingen af.

Ondernemingskamer

Veroordeling bij onmiddellijke voorziening tot betaling rekening-courantschuld
In OR 2019-0095 gelast de OK een onderzoek in Hello Amsterdam en schorst de OK een (reeds geschorste) bestuurder (A). De OK stelt dat de financieel slechte positie van Hello Amsterdam meermaals bij A is aangekaart en dat bij hem is aangedrongen tot aflossing van zijn rekening-courantschuld. Terwijl de andere bestuurder/aandeelhouder (City Assistant) vervolgens een groot gedeelte van haar schuld heeft afgelost, heeft A dit steeds geweigerd. Tevens staat vast dat A, als gevolg van een gebrekkige administratie, belastingaanslagen onbetaald heeft gelaten, waardoor een aanzienlijke belastingschuld is ontstaan. Dit in combinatie met de onttrekkingen van beide partijen, waarbij tevens de weigering van A om af te lossen in ogenschouw wordt genomen, vormt een gegronde reden om te twijfelen aan een juist beleid en de gang van zaken binnen Hello Amsterdam. Het feit dat A zich bezighoudt met het uitbrengen van Amsterdam Magazine en de City Guide Amsterdam, draagt hieraan bij. Hoewel A betwist dat dit met Hello Amsterdam concurrerende activiteiten zijn, acht de OK het aannemelijk dat A bij het ontplooien van dergelijke activiteiten gebruik heeft gemaakt van het netwerk en de naam van Hello Amsterdam. A handelt hiermee in strijd met de belangen van Hello Amsterdam. De OK benoemt een derde als bestuurder. Bij onmiddellijke voorziening wordt A tevens veroordeeld tot betaling van een deel van de rekening-courantschuld.

Aanvullende voorzieningen wegens escalerende opstelling zittende bestuurder
In OR 2019-0096 verzoekt de in een eerdere beschikking benoemde OK-bestuurder tot schorsen van de beide andere bestuurders (A en B), tevens aandeelhouders, en overdracht van een deel van de door hun gehouden aandelen. De OK wijst alle gevraagde voorzieningen toe. Volgens de OK vloeit de zaak voort uit het onvermogen van A en B om op normale en zakelijke wijze de nalatenschap van hun vader af te wikkelen. Daarbij constateert de OK dat A en B erkennen dat een ontvlechting noodzakelijk is en dat de aard van de onderneming (beheer van onroerend goed) zich niet verzet tegen een ontvlechting in de vorm van een splitsing. De reden dat de splitsing nog niet tot stand is gekomen is (overwegend) gelegen in de opstelling van B c.s. Met betrekking tot verschillende stappen in het ontvlechtingsproces hebben B c.s. steeds gekozen voor een niet-constructieve en escalerende opstelling, waarbij zij de OK-bestuurder allerlei verwijten hebben gemaakt en aansprakelijkheidstellingen hebben gestuurd. De reeds getroffen voorzieningen zijn niet toereikend gebleken. Het argument van B c.s. dat de OK-bestuurder een doorslaggevende stem in het bestuur heeft waardoor geen sprake is van een impasse, wordt gepasseerd door de OK. Zolang B en A tevens bestuurders zijn, vergt de besluitvorming door het bestuur feitelijk samenwerking tussen alle bestuurders. Die samenwerking is thans onmogelijk. Ook de AVA functioneert niet meer naar behoren. De OK oordeelt verder dat de vennootschap er belang bij heeft dat haar tijdelijk bestuurder bij zijn functioneren zo min mogelijk wordt belemmerd door de dreiging dat deze zal worden geconfronteerd met onverzekerde en anderszins ongedekte kosten van verweer tegen allerhande aansprakelijkstellingen. Tot zekerheid daarvan bepaalt de OK dat de tijdelijk bestuurder € 250.000 mag separeren ter dekking van die kosten. Hetzelfde geldt voor de te benoemen beheerder van aandelen.

Rechtbank

Bestuurdersaansprakelijkheid afgewezen vanwege een externe oorzaak
In OR 2019-0106 past de rechtbank het mechanisme van artikel 2:248 lid 2 BW toe bij het niet tijdig deponeren van de jaarrekening. De rechtbank neemt aan dat er sprake is van een externe oorzaak van het faillissement nu vennootschap zich bezighield met reparaties van mobiele telefoons en deze markt ingrijpend wijzigde met de opkomst van de smartphone.

Bestuurdersaansprakelijkheid afgewezen, belangen van gezamenlijke schuldeisers zijn niet geschaad
In OR 2019-0108 wordt een vordering van de curator ex artikel 2:248 BW afgewezen. De curator komt geen beroep op het wettelijk bewijsvermoeden. De rechtbank meent dat het niet vaststaat dat geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – de overname zou hebben gedaan. De rechtbank merkt op dat zelfs als de overname onverantwoord was geweest, de curator nog geen beroep toekomt op artikel 2:248 BW. Voor aansprakelijkheid van het bestuur op die grondslag is namelijk vereist dat door het handelen van het bestuur de belangen van de gezamenlijke schuldeisers zijn geschaad. De norm van artikel 2:248 BW strekt tot bescherming van de gezamenlijke schuldeisers en niet tot bescherming van de vennootschap. De curator heeft niet het standpunt ingenomen dat daarvan sprake is geweest, laat staan dat hij dat heeft onderbouwd.

Bestuurdersaansprakelijkheid en verzwaarde bewijslast
In OR 2019-0109 overweegt de rechtbank dat de bewijslast van het onrechtmatige handelen van bestuurder ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv weliswaar op eiser rust, maar dat de feiten waarop die last ziet zich in het domein van bestuurder bevinden. Al in Van Waning/Van der Vliet oordeelde de Hoge Raad in een geval waarin een bestuurder de nakoming van verplichtingen van de door hem bestuurde vennootschap had verhinderd (vgl. Van Dulleman/Sala), dat het voor de hand ligt om van degene die volledige zeggenschap over de nalatige vennootschap heeft, te verlangen dat hij aannemelijk maakt dat de vennootschap niet in staat was te betalen. De ratio is het bieden van aanknopingspunten voor bewijslevering om een onevenredig hoog bewijsrisico aan eisers zijde te voorkomen. Deze gedachte vindt men ook in recentere rechtspraak terug. De rechtbank concludeert ook in dit geval dat op bestuurder een verzwaarde motiveringsplicht rust en draagt hem op de gestelde geldstromen te onderbouwen.

Bezwaar tegen vereffenaar na heropening afgewezen
In OR 2019-0107 wordt na heropening van de vereffening door de vennootschap bezwaar gemaakt tegen de door verzoekers tot heropening aangedragen vereffenaar. De rechtbank wijst het bezwaar af omdat dit bezwaar zich richt tegen iedere door verzoekers aangedragen vereffenaar en aldus onvoldoende onderbouwd en te algemeen van aard is.

Rest mij nog u een bijzonder goede dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Emmanuel Lokin
Hoofdredacteur OR Updates