Geachte heer/mevrouw,

Bijgaand treft u een nieuwe OR Update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

Rechtspraak

Hierbij de nieuwsbrief met daarin een korte weergave van de recent verschenen ondernemingsrechtelijke uitspraken.

Ga naar onze website (www.or-updates.nl) of klik op een or-nummer om de hele samenvatting te lezen. Daar kunt u ook gebruikmaken van onze zoekmachine om te zoeken op artikelnummer, onderwerp, advocaat, rechter en nog veel meer!

In het bijzonder wijs ik u graag op de volgende uitspraken.

Hoge Raad

Voldoen aan het bepaalbaarheidsvereiste bij verpanding van andere goederen dan vorderingen
In OR 2020-0137 oordeelt de Hoge Raad dat ook voor de verpanding van andere goederen dan vorderingen geldt dat voldaan is aan het bepaaldheidsvereiste, wanneer achteraf aan de hand van de pandakte en objectieve informatie kan worden vastgesteld wat het object is van verpanding. In deze sprongcassatie komt de Hoge Raad tot de conclusie dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat aan het bepaaldheidsvereiste niet is voldaan, omdat het bestaan en de omvang van de software niet uit de administratie van de vennootschap volgt of uit de balans is af te leiden. Het bestaan en de omvang kan ook op basis van andere objectieve gegevens worden vastgesteld.

Iedere rechterswisseling na mondelinge behandeling moet door het gerecht worden meegedeeld
In OR 2020-0128 komt de Hoge Raad terug op een in eerdere arresten ontwikkeld raamwerk, door te oordelen dat het gerecht van elke rechterswisseling na de mondelinge behandeling mededeling moet doen.

Reconventionele vordering jegens vennoten van een vof
In OR 2020-0118 wordt een koper van een machine in rechte aangesproken voor betaling van facturen die zijn verstuurd wegens aan de machine verrichte werkzaamheden. De koper stelt een reconventionele vordering in tot vernietiging van de gehele koopovereenkomst. De vof die de herstelwerkzaamheden verrichtte is niet de verkoper van de machine. De verkoper is echter wel vennoot van de vof die de werkzaamheden verrichtte. De verkoper is niet als zodanig in de procedure betrokken, maar beroept zich pas in hoger beroep op het feit dat de verkeerde procespartij is opgeroepen. Koper stelt dat een gedaagde jegens wie een vof een vordering heeft ingesteld, in reconventie een vordering kan instellen jegens de vennoten van de vof. De Hoge Raad oordeelt dat dit niet het geval is, een reconventionele vordering kan alleen tegen een procespartij worden ingediend. Voor het instellen van een reconventionele vordering jegens een vennoot van de wederpartij is het nodig om die vennoot op de voet van artikel 118 Rv in de procedure te betrekken. Het pas in hoger beroep beroepen op het feit dat de verkeerde procespartij is opgeroepen, kan in strijd zijn met de eisen van redelijkheid en billijkheid. Het hof heeft de verwerping van het betoog van koper op dit punt onvoldoende gemotiveerd.

Hof

Geen aanspraak op de excessverzekering, omdat Primary-verzekering niet volledig is uitgeput maar deels is kwijtgescholden
In OR 2020-0134 oordeelt het hof dat de commissarissen van Imtech vooralsnog geen aanspraak kunnen maken op de D&O-aansprakelijkheidsverzekering van de excessverzekeraar CNA ten bedrage van € 15 miljoen voor dekking van verweer- en onderzoekskosten, omdat de onderliggende Primary-verzekering van AIG ten bedrag van € 25 miljoen niet is uitgeput. De rechtbank oordeelt dat, nu in ruil voor betaling door AIG van € 12,5 miljoen uit hoofde van de Primary door Imtech, het bestuur en de RvC aan AIG volledige kwijting is verleend voor al haar verdere verplichtingen onder de Primary, niet mag worden aangenomen dat daarmee de Primary is uitgeput. De rechtbank volgt CNA die stelt dat de commissarissen geen dekking in excess op de limiet onder de Primary vorderen, maar dekking in plaats van een door de verzekerden tegenover AIG prijsgegeven limiet. Onder die omstandigheden is CNA als excessverzekeraar niet gehouden dekking te verlenen.

Bestuurdersaansprakelijkheid toegewezen
In OR 2020-0116 spreekt de verkoper de statutair bestuurder en de feitelijk beleidsbepaler aan wegens het niet nakomen van de koopovereenkomst tot overname van aandelen door de vennootschap. Het hof past het tweede criterium uit het Ontvanger/Roelofsen-arrest toe en concludeert dat sprake is van verhaalsfrustratie met voorzienbare schade tot gevolg. Bestuurders voeren onvoldoende gemotiveerd verweer en leggen tegenstrijdige financiële stukken over. De veroordeling in eerste aanleg tot bestuurdersaansprakelijkheid wordt in hoger beroep bekrachtigd.

Bestuurder, commissaris en aandeelhouder aansprakelijk wegens dividenduitkering, zonder voorziening te treffen voor (voorzienbare) vordering
In OR 2020-0131 stelt de curator van Welsec de bestuurder, de commissaris (in de hoedanigheid van commissaris en als feitelijk beleidsbepaler) en de aandeelhouder van Welsec met succes aansprakelijk. Nadat voor betrokkenen duidelijk had moeten zijn dat een in eerste aanleg toegewezen vordering van de Staat in hoger beroep stand zou houden, is ten onrechte geen voorziening getroffen en het volledige resultaat uitgekeerd.

Geen aansprakelijkheid Deloitte vanwege ongeoorloofde dividenduitkeringen Welsec
In OR 2020-0129 oordeelt het hof dat Deloitte niet onrechtmatig heeft gehandeld door de jaarrekeningen van Welsec over 2008 en 2009 goed te keuren, omdat zij onvolledig is geïnformeerd door het bestuur en de advocaat van Welsec. Deloitte hoefde het bestuur er ook niet op te wijzen dat dividenduitkeringen ongeoorloofd waren.

Terechte toewijzing decertificering van de aandelen
In OR 2020-0125 gaat de Lips-saga verder. Het hof oordeelt dat de vorderingen van de curatoren tot decertificering van de aandelen in Sypesteyn terecht zijn toegewezen. Het belang van de curatoren bij een hogere opbrengst weegt zwaarder dan de belangen die zijn gediend met het in stand laten van de situatie.

Misbruik van rechtspersoonlijkheid toegewezen
OR 2020-0117 ziet op misbruik van rechtspersoonlijkheid. Opdrachtgevers vorderen van een aannemersbedrijf en zijn (indirecte) bestuurders vergoeding van de door opdrachtgevers geleden schade uit hoofde van onrechtmatige daad, wegens misbruik van rechtspersoonlijkheid, met als doel om de opdrachtgevers van het aannemersbedrijf in hun verhaalsmogelijkheden te benadelen. Het aannemersbedrijf had zijn onderneming onder dezelfde handelsnaam voortgezet in een nieuwe vennootschap. Deze vordering is bij eiswijziging in hoger beroep ingesteld. Het hof wijst de vordering toe.

Uitwinning pandrecht op aandelen
In OR 2020-0115 staat de uitwinning van het pandrecht op aandelen door de pandhouder centraal. Door het hof wordt vastgesteld dat de executie en overdracht van de aandelen rechtsgeldig is geschied. Evenzo overweegt het hof dat de belangen van de pandgever en andere schuldeisers – waaronder appellanten – om een zo maximaal mogelijke opbrengst te generen voor de verpande aandelen, in voldoende mate gewaarborgd waren. Niet is het hof gebleken van misbruik van executiebevoegdheid of van een onrechtmatige executie door de pandhouder.

Beoordeling of overeenkomst met een stichting tot stand is gekomen aan de hand van het Kribbebijter-criterium
In OR 2020-0114 beantwoordt het hof de vraag of een overeenkomst tussen een verkoper en een stichting tot stand is gekomen op grond van het Kribbebijter-criterium. De medewerker van de stichting handelde niet voor zichzelf, maar namens de rechtspersoon. Daarnaast bestond ook twijfel over de vraag met wélke rechtspersoon gecontracteerd was, aangezien de koper een stichting was, maar de factuur aan een (niet langer bestaande) bv met een gelijkende (handels)naam was gericht. De stichting was op het moment van totstandkoming van de overeenkomst de enige rechtspersoon die de betreffende handelsnaam voerde, en de medewerker was tevens in dienst bij deze stichting. Hierdoor kan worden aangenomen dat een overeenkomst tussen de stichting en de verkoper tot stand is gekomen.

Ondernemingskamer

Informatierechten minderheidsaandeelhouder bij tegenstrijdige belangen: geen ASMI maar Zwagerman
In OR 2020-0113 dient een minderheidsaandeelhouder een enquêteverzoek in vanwege concurrentie en daardoor belangenverstrengeling van de twee andere aandeelhouders/bestuurders. De OK merkt op dat vanwege de tegenstrijdige belangen niet als uitgangspunt heeft te gelden dat aandeelhouders buiten de algemene vergadering van aandeelhouders geen recht hebben op het verstrekken van door hen afzonderlijk verlangde informatie (zie ECLI:NL:HR:2010:BM0976 (ASMI)), maar dat in plaats daarvan heeft te gelden dat de vennootschap in de gegeven omstandigheden, uit hoofde van haar zorgplicht ex artikel 2:8 BW jegens de minderheidsaandeelhouder, in beginsel uit eigen beweging en op vragen van de minderheidsaandeelhouder ook buiten een aandeelhoudersvergadering de nodige transparantie dient te betrachten (zie ECLI:NL:HR:2002:AD9857 (Zwagerman)). De OK willigt het verzoek in en benoemt als onmiddellijke voorziening een derde tot commissaris die toezicht houdt op het bestuur.

Enquêteverzoek tegen de curatoren afgewezen, alleen mogelijk bij een voortzetting van de onderneming
In OR 2020-0126 wordt een enquêteverzoek ingediend tegen de curatoren van Vidrea Retail en VDH afgewezen. De OK overweegt dat een enquêteverzoek zich in beginsel niet kan uitstrekken tot het handelen van een curator. Dit kan anders zijn als de onderneming door een curator wordt voortgezet. In deze kwestie was voortzetting niet aan de orde.

Verzoek van OK-functionarissen tot passeren blokkeringsregeling en machtiging tot verkoop onroerend goed afgewezen
In OR 2020-0107 komt de enquêteprocedure rondom het familiebedrijf Gierkink Beheer aan bod. Een aandeelhouder blokkeert het verkooptraject van de aandelen met een beroep op een statutair voorkeursrecht. Het verzoek van de OK-functionarissen tot tijdelijk buiten werking stellen van de statutaire blokkeringsregeling en tot het verplichten van de aandeelhouders tot overdracht van de aandelen wordt afgewezen. Ook het subsidiaire verzoek tot verkrijging van een machtiging tot verkoop van het onroerend goed dat door de vennootschap wordt gehouden wordt afgewezen, omdat deze machtiging niet nodig is. De bevoegdheid tot verkoop behoort reeds tot het instrumentarium van de OK-bestuurder en OK-beheerder, zodat zij hiertoe over kunnen gaan.

Onderzoek en onmiddellijke voorzieningen toegewezen
In OR 2020-0109 beveelt de OK een onderzoek naar beleid en gang van zaken bij de holdingvennootschap, maar niet bij de dochtervennootschap, vanwege verstoorde verhoudingen in het bestuur en de aandeelhoudersvergadering van de holding. Als onmiddellijke voorziening wordt een tijdelijk bestuurder met doorslaggevende zeggenschap benoemd. Voor deze bestuurder gelden de beperkingen die voortvloeien uit de aandeelhoudersovereenkomst en statuten, zoals een goedkeuringsvereiste door de AVA voor bepaalde bestuursbesluiten, niet.

Uitkoopprocedure Kas Bank
OR 2020-0112 ziet op de uitkoopprocedure van minderheidsaandeelhouders van Kas Bank. Eiser wordt toegelaten om bij nadere akte aan te tonen dat is voldaan aan de 95%-drempel van artikel 2:359c lid 1 BW. De biedprijs in het kader van openbaar bod als bedoeld in artikel 5:74 Wft wordt vermoed een billijke prijs te zijn in de zin van artikel 2:359c lid 6 BW, ondanks het buiten beschouwing laten van de aandelen van werknemers bij de berekening van de acceptatiegraad.

Uitkoopprocedure BinckBank
OR 2020-0111 handelt over de uitkoopprocedure van de minderheidsaandeelhouders van BinckBank NV. Onder verwijzing naar de uitspraak van de OK inzake Royal Reesink (ECLI:NL:GHAMS:2017:1203), laat de OK een aantal aandelen buiten beschouwing bij de berekening van de acceptatiegraad van het bod, waardoor de acceptatiegraad van het bod uiteindelijk 98,47% bedraagt. De biedprijs wordt dan ook beoordeeld als een billijke prijs. De peildatum wordt gesteld op een latere datum. De vordering tot uitkoop wordt toegewezen.

Uitkoopprocedure Fortuna: verzet is tijdig, vanwege afwezigheid redelijke termijn om vrijwillig te voldoen aan de veroordeling
In OR 2020-0110 komt de uitkoopprocedure van de minderheidsaandeelhouders van Fortuna aan bod. Deze minderheidsaandeelhouders vorderen in verzet wijziging van de bij verstek vastgestelde aandelenprijs en peildatum. Het verzet is tijdig ingesteld, aangezien Fortbet aan de minderheidsaandeelhouders geen redelijke termijn heeft gegeven om vrijwillig aan de bij verstek uitgesproken veroordeling tot aandelenoverdracht te voldoen. De vordering tot wijziging van de peildatum wordt afgewezen. De OK houdt benoeming van een deskundige voor nader onderzoek naar de aandelenprijs aan, totdat de uitkoper ook de overige uit te kopen aandeelhouders, buiten de reeds in verzet gekomen minderheidsaandeelhouders, heeft opgeroepen.

Uitkoopprocedure GPRE: aandelen worden door Santander Bank gehouden, maar vallen in het vermogen van de houders van de girale aandelen
OR 2020-0108 ziet op een uitkoopprocedure van de minderheidsaandeelhouders van het beursgenoteerde Globalworth Poland Real Estate NV (‘GPRE’). De OK wijst de vordering tot uitkoop toe. De aandelen in GPRE vallen niet in het vermogen van Santander Bank, welke volgens het aandeelhoudersregister enig aandeelhouder van GPRE is. De aandelen vallen in het vermogen van de houders van de girale aandelen in het Poolse giraal effectensysteem, voor wie Santander Bank de aandelen houdt.

Rechtbank

Bestuurdersaansprakelijkheid en aansprakelijkheid ontvangende vennootschap, vanwege het ten onrechte opeisen en doorbetalen van een aan een ander openbaar verpande vordering
In OR 2020-0136 ontstaat na een rechterlijk oordeel de verplichting van een debiteur tot betaling van een bedrag aan een vennootschap. Deze vennootschap heeft, ten tijde van de procedure, de vordering openbaar verpand, maar eist toch betaling. Na de betaling ontvangen te hebben, wordt het bedrag door de vennootschap doorbetaald aan een andere vennootschap (tevens indirect bestuurder). De debiteur van de openbaar verpande vordering heeft, na de (niet-bevrijdende) betaling aan de vennootschap, nogmaals moeten betalen aan de pandnemer. Na faillissement van de vennootschap stelt de debiteur met succes een vordering in tegen de andere vennootschap c.q. indirect bestuurder, die de gelden heeft ontvangen. De rechtbank overweegt dat deze vordering geen betrekking heeft op haar rol als bestuurder, maar een zelfstandige vordering uit hoofde van onrechtmatige daad is, waardoor de gewone regels voor aansprakelijkheid gelden en een ernstig verwijt dus niet is vereist. De debiteur stelt daarnaast met succes de bestuurders van de vennootschap aansprakelijk. Hoewel het pandrecht aan de debiteur was medegedeeld, wordt het eigenschuldverweer van de bestuurders afgewezen.

Bestuurder niet aansprakelijk, feitelijk beleidsbepaler wel
In OR 2020-0132 houdt een juridisch adviseur vader en zoon aansprakelijk voor onbetaald gebleven facturen. De zoon gaat vrijuit, omdat hij uitsluitend op papier bestuurder en eigenaar was. De kantonrechter oordeelt dat aan de strenge maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid jegens de zoon niet is voldaan. De vader wordt bij verstek veroordeeld, omdat hij als feitelijk leidinggevende optrad en het in werkelijkheid zijn onderneming betrof.

Bestuurdersaansprakelijkheid vanwege uitgeven in eerste instantie ontvangen annuleringsvergoeding
In OR 2020-0124 wijst de rechtbank de vordering tot bestuurdersaansprakelijkheid toe, omdat de bestuurder een in rechte aan de door hem bestuurde vennootschap toegewezen annuleringsvergoeding, die na vernietiging in hoger beroep weer moest worden terugbetaald, heeft uitgegeven in plaats van aangehouden als reserve, waarna de vennootschap geen verhaal meer bood.

Vordering tot benoeming van een tijdelijk bestuurder en een verbod op uitvoering van besluiten afgewezen
In OR 2020-0123 wordt in kort geding benoeming van een onafhankelijke tijdelijke bestuurder en verbod op het geven van uitvoering aan besluiten gevorderd, omdat bij de besluitvorming sprake zou zijn van een tegenstrijdig belang en misbruik van meerderheidsmacht. De voorzieningenrechter wijst de vorderingen echter af.

Bestuursverbod op verzoek van het OM opgelegd
In OR 2020-0130 legt de rechtbank op verzoek van het OM een bestuursverbod ex artikel 106a Fw op aan de (middellijk) bestuurder van een (groot) aantal gefailleerde vennootschappen. Omdat buitenlandse rechtspersonen niet vallen onder artikel 106a lid 2 FW, hoeft de rechtbank de buitenlandse rechtspersoon waarvan de persoon bestuurder is, niet in de gelegenheid te stellen een zienswijze naar voren te brengen. De rechtbank wijst het verzoek van het OM toe en legt een bestuursverbod op voor de duur van vijf jaar. De verzochte dwangsom wordt ook toegewezen, met een maximumbedrag van € 100.000.

Curator wordt benoemd tot vereffenaar, maar is dat nodig?
In OR 2020-0135 wordt de curator van Mexx Europroductions op zijn verzoek benoemd tot vereffenaar, omdat het ernaar uitziet dat alle schulden voldaan kunnen worden. De rechtbank overweegt ten overvloede dat het liquidatieoverschot ook in faillissement wordt vereffend.

Peeters/Gatzen-vordering afgewezen
In OR 2020-0127 wordt een Peeters/Gatzen-vordering afgewezen. Hoewel er sprake was van onrechtmatige eigenhandige beslaglegging, zijn partijen vervolgens een memorandum of understanding overeengekomen, waaruit kan worden afgeleid dat het de intentie was van de statutair bestuurder van de failliete vennootschap om de vorderingen van gedaagde te voldoen, waarbij de afspraak was dat gedaagde een deel van de eigenhandig ingenomen voorraden zou behouden. Met het ondertekenen van het memorandum is het instellen van een vordering uit onrechtmatige daad dan ook een gepasseerd station geworden.

Terugbetaling van betalingen bij vof vanwege bevoegdheidsoverschrijding toegewezen
In OR 2020-0122 vordert een vof terugbetaling van bepaalde betalingen, omdat sprake zou zijn van bevoegdheidsoverschrijding door een vennoot die bepaalde transacties is aangegaan. De kantonrechter stelt vast dat er sprake is van bevoegdheidsoverschrijding en wijst de vordering grotendeels toe, omdat de bevoegdheidsbeperking voor derden kenbaar was uit het handelsregister.

Bestuurdersaansprakelijkheid wegens onterechte opzegging afgewezen
In OR 2020-0121 wordt gestreden over de opzegging van een licentieovereenkomst met betrekking tot software. De softwareontwikkelaar vordert schadevergoeding vanwege een onrechtmatige opzegging van de samenwerking, het onrechtmatig blijven gebruiken van de software en het buiten haar macht brengen van de software. Ook wil zij de bestuurders aansprakelijk stellen voor de onrechtmatige opzegging op grond van het Ontvanger/Roelofsen-arrest. De rechtbank oordeelt dat dit arrest ziet op het aangaan van een overeenkomst en niet op het opzeggen van een overeenkomst. De vergelijking gaat dan ook niet op, waardoor de vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid wordt afgewezen. De niet-rechtsgeldige opzegging wordt geconverteerd in een rechtsgeldige opzegging, waarbij de opzegtermijn wel in acht is genomen. Schadevergoeding wordt toegewezen over de opzegtermijn en de periode waarin er sprake is van voortgezet gebruik van de software. De rechtbank geeft in het kader van het bepalen van dit voortgezet gebruik een bewijsopdracht en houdt iedere verdere beslissing aan.

Afgeleide schade bij een Moldavische bank
OR 2020-0120 ziet op twee Moldavische vennootschappen die aandelen houden in een Moldavische bank, maar dit belang kwijtraken door uitspraken van een Moldavische rechter. De vorderingen zijn daar ingesteld door Nederlandse vennootschappen. De aandeelhouder van de Moldavische vennootschappen meent dat jegens hem onrechtmatig is gehandeld, onder meer door beïnvloeding van de rechtsgang in Moldavië. De rechtbank oordeelt dat de Nederlandse vennootschappen niet onrechtmatig hebben gehandeld jegens de aandeelhouder, omdat deze onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat deze vennootschappen een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens hem als aandeelhouder hebben geschonden. Het ligt op de weg van de Moldavische vennootschappen om een dergelijke vordering in te stellen.

Rest mij nog u een bijzonder goede dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Emmanuel Lokin
Hoofdredacteur OR Updates