1. Commentaar bij HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275 (X/Le Roux Fruit Exporters (Pty) Ltd)

1 Inleiding

In deze zaak zet de Hoge Raad de reikwijdte van de doorbraakbepaling van artikel 2:11 van het Burgerlijk Wetboek (BW) uiteen. In hoogste instantie is nu bepaald dat ook bij aansprakelijkheid van een bestuurder-rechtspersoon op grond van artikel 6:162 BW, de bestuurders van deze bestuurder-rechtspersoon hoofdelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld op grond van artikel 2:11 BW. De vraag die in deze bijdrage centraal staat, is hoe dit oordeel zich verhoudt tot de vereiste toerekenbaarheid in de zin van artikel 6:162 lid 1 en 3 BW. Is het gevolg van deze uitspraak dat bestuurders risicoaansprakelijk worden voor het handelen van hun medebestuurder(s)?

Het privaatrechtelijke uitgangspunt is dat een persoon slechts aansprakelijk is voor de schade die zijn onrechtmatig handelen tot gevolg heeft indien hem van die daad een verwijt kan worden gemaakt, of het een oorzaak betreft die krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.[1] Bij aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders voor hun handelen in de hoedanigheid van bestuurder jegens de vennootschap en derden[2] wordt de toerekeningsmaatstaf van artikel 6:162 lid 1 en 3 BW ingekleurd door het bekende ernstige-verwijtbaarheidscriterium.[3]

2 Feiten

Ik schets kort de achtergrond van deze zaak. De eiser in eerste aanleg is Le Roux Fruit Exporters (Pty) Ltd (hierna: Le Roux), handelaar in druiven. Le Roux verhandelt haar druiven via commissionairs. Le Roux’ netto-opbrengst is de verkoopopbrengst minus douanekosten en de commissionairsvergoeding. In 2001 sluit Le Roux met Hyka BV (hierna: Hyka) een commissieovereenkomst. Enig bestuurder en 100%-aandeelhouder van Hyka is Holding. Op haar beurt heeft Holding twee bestuurders, de natuurlijke personen broers A en B.

Hyka fraudeert door te hoge douanekosten en te lage verkoopopbrengsten in rekening te brengen (‘commissiefraude’). Le Roux spreekt Hyka voor de geleden schade aan. In het zicht van faillissement van Hyka antedateert broer B een ‘sale & lease back’-overeenkomst tussen Hyka en Holding en onttrekt zodoende verhaalsvermogen aan Hyka (‘vermogensonttrekking’). Hyka staakt haar onderneming; haar activiteiten worden voortgezet door de zustervennootschap Impala Fruit BV.

2.1 Rechtbank

Holding en broer A worden hoofdelijk veroordeeld tot schadevergoeding wegens de commissiefraude. Hen treft als feitelijk plegers een (persoonlijk) ernstig verwijt.[4] Broer B wordt hiervoor niet veroordeeld. Wél wordt hij persoonlijk aansprakelijk gehouden voor de vermogensonttrekking door Holding, tenzij hij bewijst dat causaal verband tussen de vermogensonttrekking en Le Roux’ schade ontbreekt.[5] Dit kan door aannemelijk te maken dat de boedel hoe dan ook onvoldoende baten zou hebben gehad om Le Roux’ vorderingen te voldoen. Kortom, Holding is aansprakelijk op grond van de tweede pijler van Ontvanger/Roelofsen,[6] dat wil zeggen het toerekenbaar bewerkstelligen of toelaten dat de vennootschap haar contractuele of wettelijke verplichtingen niet nakomt, met het voor de bestuurder voorzienbare gevolg dat een ander daar schade door zal lijden.[7] Door de vermogensonttrekking kan Hyka niet aan haar contractuele verplichtingen voldoen. Volgens de rechtbank is broer B hiervoor persoonlijk aansprakelijk door toepassing van artikel 2:11 BW.

2.2 Hof

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bekrachtigt het vonnis en overweegt ten aanzien van artikel 2:11 BW als volgt:

‘In zodanig geval ligt het voor de hand om te oordelen dat voor aansprakelijkheid van de tweedegraadsbestuurder nog steeds moet worden geëist dat hem persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Zouden [broer B] en [broer A] namelijk eerstegraads bestuurders van Hyka zijn geweest, dan zou voor aansprakelijkheid van [appellant] op grond van artikel 6:162 BW ook zijn vereist dat hem persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van de antimisbruikbepaling van artikel 2:11 BW kan niet de bedoeling zijn dat álle tweedegraads bestuurders zonder meer aansprakelijk zijn op de enkele grond dat één van hun collega bestuurders persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.’[8]

2.3 Hoge Raad

Le Roux stelt tegen deze rechtsoverweging incidenteel cassatieberoep in. De Hoge Raad casseert. De op grond van artikel 6:162 BW vastgestelde aansprakelijkheid van bestuurder-rechtspersoon Holding jegens de crediteur van Hyka, Le Roux, brengt op grond van artikel 2:11 BW hoofdelijke aansprakelijkheid van alle bestuurders van Holding met zich, tenzij ieder van hen voor zich stelt en zo nodig kan bewijzen dat hem geen persoonlijk ernstig verwijt treft.[9] Broer B is dus in beginsel ook aansprakelijk voor de commissiefraude, tenzij hij zijn eventuele disculpatiegrond aannemelijk weet te maken.

3 Commentaar

3.1 Stelplicht en bewijslastverdeling

Het hof en de Hoge Raad volgen de meerderheidsopinie dat de doorbraakbepaling van artikel 2:11 BW in alle gevallen van wettelijke aansprakelijkheid van een bestuurder-rechtspersoon van toepassing is.[10] Anders dan het hof eerder oordeelde,[11] betekent dit volgens de Hoge Raad dat voor vestiging van de aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder niet de aanvullende eis geldt dat de schuldeiser stelt, en zo nodig bewijst, dat ook die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.[12] In essentie heeft dit een verschuiving van de stelplicht en bewijslast tot gevolg. In het normaaltype artikel 6:162-vordering moet de eiser immers stellen en zo nodig bewijzen dat aan alle elementen (onrechtmatige handeling, schade, causaal verband en toerekenbaarheid) is voldaan. Bij een artikel 6:162-vordering jegens de bestuurder van de bestuurder-rechtspersoon op grond van artikel 2:11 BW is het aan de gedaagde bestuurder om te stellen en zo nodig te bewijzen dat hem in de gegeven omstandigheden geen persoonlijk ernstig verwijt treft. De aansprakelijkheid van de bestuurders is een hoofdelijke. Individuele disculpatie is mogelijk, maar de stelplicht en bewijslast rusten bij ieder van de bestuurders.

In het vennootschapsrecht brengt de collectieve verantwoordelijkheid voor het bestuur een aansprakelijkheid van alle bestuurders ten opzichte van de vennootschap met zich. De individuele bestuurder kan zich disculperen door te stellen en zo nodig te bewijzen dat hem geen persoonlijk ernstig verwijt treft. In essentie gaat het hier dan ook niet om hoofdelijke aansprakelijkheid als bestuurder voor gedragingen van medebestuurders, maar om aansprakelijkheid voor eigen handelen en nalaten. Bij bestuurdersaansprakelijkheid geldt vanwege de collectieve verantwoordelijkheid wel een omkering van stelplicht en bewijslast. Als de aangesproken bestuurder erin slaagt zijn disculpatie aannemelijk te maken is hij niet aansprakelijk.

3.2 Risicoaansprakelijkheid voor gedrag medebestuurder?

Risicoaansprakelijkheid betreft alle vormen van aansprakelijkheid voor eigen gedragingen, voor andermans gedragingen of voor zaken waarbij geen sprake is van toerekening op basis van schuld.[13] De vraag is of artikel 2:11 BW kennelijk moet worden opgevat als een wetsbepaling die voor een bestuurder van een bestuurder-rechtspersoon een risicoaansprakelijkheid jegens derden (schuldeisers en aandeelhouders van de vennootschap) voor gedragingen van zijn medebestuurder met zich brengt. Ik denk het niet. Er is in ieder geval geen sprake van een dergelijke risicoaansprakelijkheid voor een bestuurder van een rechtspersoon die niet op zijn beurt bestuurder van een andere rechtspersoon is. Deze bestuurder is niet aansprakelijk jegens derden voor het handelen van zijn medebestuurder. Immers, zijn aansprakelijkheid moet worden gestoeld op een hem persoonlijk te maken ernstig verwijt.

De Hoge Raad wijdt in dit arrest geen overwegingen aan de verhouding tot het toerekenbaarheidsvereiste van artikel 6:162 lid 3 BW. Dit is jammer, want dit betreft een centraal element in elke aansprakelijkheidsvordering tot schadevergoeding. Voor de vestiging van aansprakelijkheid van een rechtssubject voor de schade die zijn onrechtmatige daad heeft veroorzaakt, moet zijn daad aan hem kunnen worden toegerekend.[14] Naast de aansprakelijkheid voor eigen handelen schrijft de wet ook voor dat bepaalde handelingen van een ander voor rekening en risico komen van degene die in een bijzondere verhouding tot deze ander staat (ouder-kind,[15] werkgever-werknemer,[16] opdrachtgever-opdrachtnemer[17] en vertegenwoordigde-vertegenwoordiger[18]).

3.3 Groepsaansprakelijkheid

Een ander voorbeeld van toerekening van de daad van een ander is de groepsaansprakelijkheid ex artikel 6:166 BW. De rechtvaardiging voor deze toerekening is het vrijwillig genomen individuele besluit tot groepsdeelname.[19] De onrechtmatige gedraging gepleegd door een van de tot een groep behorende personen brengt aansprakelijkheid van alle groepsleden met zich indien de onrechtmatigheid is gelegen in de kansaanvaarding van het aldus toebrengen van voorzienbare schade. Deze kans op schadetoebrenging had de groepsleden behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband. Schending van een wettelijke plicht door een van de groepsleden brengt dus geen groepsaansprakelijkheid mee.[20] Voor aansprakelijkheid van het groepslid is ook nog vereist dat zijn deelneming aan de gedragingen in groepsverband hem als een onrechtmatige daad kunnen worden toegerekend.[21] Het groepslid kan zich niet disculperen door te stellen dat hij niet de eigenlijke schadeveroorzakende daad verrichtte. Het betreft daadwerkelijk hoofdelijke aansprakelijkheid als groepslid voor gedragingen van een ander. Uiteraard kan een aangesprokene wel stellen en zo nodig bewijzen dat hij geen groepslid was.

Sporadisch worden bestuurders van vennootschappen en vennootschappen die in groepsverband frauduleus handelen ten opzichte van een derde op grond van artikel 6:166 BW hoofdelijk aansprakelijk gehouden.[22] Overigens verdient hierbij opmerking dat niet licht voldaan wordt aan de bewijslast dat sprake is van het plegen van een onrechtmatige gedraging jegens een derde door aandeelhouders respectievelijk bestuurders van een vennootschap in groepsverband met deze vennootschap.[23] De bestuurder van een vennootschap en een derde die als groep frauduleus handelen ten opzichte van deze vennootschap zijn eveneens op grond van artikel 6:166 BW hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die de vennootschap lijdt.[24]

4 Concluderende opmerkingen

Terug naar de onderhavige casus. Is er bij bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:11 BW nu sprake van een risicoaansprakelijkheid voor daden van medebestuurders? Het verweten handelen waarvoor Le Roux hoofdelijke veroordeling van broer B wenst, is de commissiefraude. Deze commissiefraude is een onrechtmatige daad van Holding, omdat zij daarmee bewerkstelligde dat Hyka haar contractuele verplichting jegens Le Roux niet na kon komen. Broer A heeft, ongeacht of de vordering rechtstreeks wordt gebaseerd op artikel 6:162 BW of via artikel 2:11 BW, dezelfde onrechtmatige daad gepleegd. Hij is immers de feitelijk pleger; zijn (feitelijk) handelen wordt aan Holding toegerekend. Broer B wordt als bestuurder van Holding hoofdelijk aansprakelijk gehouden – tenzij hij individuele disculpatieomstandigheden stelt en zo nodig bewijst – voor het feitelijk handelen van broer A in de hoedanigheid van bestuurder. Kortom, er is geen sprake van risicoaansprakelijkheid ex artikel 2:11 BW voor het handelen van een medebestuurder. De bestuurder is alleen aansprakelijk als hem een verwijt te maken valt, bijvoorbeeld omdat hij wist van de fraude en naliet maatregelen te treffen.

De vraag is of het door de Hoge Raad in de Spaanse Villa- en Breeweg/Wijnkamp-arresten[25] [26] gemaakte onderscheid tussen het handelen in de hoedanigheid van bestuurder en het handelen buiten de bestuursfunctie om nog gevolgen heeft voor de aansprakelijkheid van medebestuurders. Dit lijkt mij van wel. Een bestuurder is uiteraard niet aansprakelijk (ook niet via art. 2:11 BW) als de onrechtmatige daad van zijn medebestuurder is gelegen in een handelen dat niet in de hoedanigheid van bestuurder is geschied. Het betreft dan niet een handeling namens of voor de vennootschap. Bestuurders zijn dan ook niet aansprakelijk voor beroepsfouten die zijn gemaakt door een medebestuurder in de uitvoering van een overeenkomst die de vennootschap heeft gesloten met een cliënt.[27] 

Kortom, de bestuursfunctie betekent niet een zodanige verhouding tot medebestuurders dat de wet daaraan een risicoaansprakelijkheid verbindt. Het arrest van de Hoge Raad van 17 februari 2017 over de toepasbaarheid van de doorbraakbepaling (art. 2:11 BW) bij artikel 6:162-vorderingen heeft deze implicatie ook niet. De bestuurder is en blijft slechts aansprakelijk voor zijn eigen handelen en nalaten. Wel komt op hem in bepaalde door de wet aangewezen gevallen (zoals ‘tussenplaatsing’ van een bestuurder-rechtspersoon) een stelplicht en bewijslast te rusten dat hem geen persoonlijk ernstig verwijt treft voor het onrechtmatig handelen van een medebestuurder, indien hij door derden wordt aangesproken.

Noten

[1] Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/169.

[2] Derden zijn in dit geval schuldeisers of aandeelhouders van de vennootschap.

[3] Van der Heijden & Van der Grinten/Dortmond, Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2013, nr. 240; Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/469.

[4] De commissiefraude van Holding en broer A heeft ook te gelden als gedraging van Hyka. In deze zin is Hyka ook een feitelijk pleger. Zie Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/85.

[5] Rb. Arnhem 14 december 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BV0508.

[6] HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, Ondernemingsrecht 2007/36 m.nt. J.B. Wezeman (Ontvanger/Roelofsen).

[7] De eerste pijler van Ontvanger/Roelofsen betreft de befaamde Beklamel-doctrine: het door de bestuurder aangaan van verplichtingen namens de vennootschap in de wetenschap dat niet kan worden nagekomen en evenmin verhaal wordt geboden. Zie HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, NJ 1990/286 m.nt. J.M.M. Maeijer (Beklamel).

[8] Hof Arnhem-Leeuwarden 15 oktober 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:7697, JOR 2014/3 m.nt. S.M. Bartman & X.D. van Leeuwen, JIN 2014/8 m.nt. J. van der Kraan, r.o. 4.3.

[9] HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275, JOR 2017/121 m.nt. A.F.J.A. Leijten, Ondernemingsrecht 2017/79 m.nt. M. Mussche & Y. Borrius, AAe20170523 m.nt. S.M. Bartman & C.E.J.M. Hanegraaf, JIN 2017/51, r.o. 3.4.4.

[10] Ik volsta met een verwijzing naar de belangrijkste handboeken: Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/213; Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/476; Slagter/Assink, Compendium ondernemingsrecht. Deel 1, Deventer: Kluwer 2013, par. 15.

[11] Kritisch ten aanzien van die overweging (4.3) van het hof: P.D. Olden & J.H.L. Beckers, Kroniek bestuurdersaansprakelijkheid 2013, in: M. Holtzer e.a. (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2013-2014 (Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 121), Deventer: Kluwer 2014, par. 8.1.2.

[12] HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275 (X/Le Roux Fruit Exporters (Pty) Ltd), r.o. 3.4.3.

[13] Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/24.

[14] Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/98.

[15] Art. 6:169 BW.

[16] Art. 6:170 BW.

[17] Art. 6:171 BW.

[18] Art. 6:172 BW.

[19] Zie ook N. Peters & M. Goorts, Artikel 6:166 BW: onbekend maakt onbemind?, AV&S 2012/21.

[20] Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* 2011/128.

[21] Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* 2011/127.

[22] Zie Peters & Goorts 2012, par. 7, verwijzend naar Rb. Rotterdam 30 juni 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BN4213 (KvK/Kantoor voor Klanten I) en Rb. Rotterdam 10 augustus 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BR6484 (KvK/Kantoor voor Klanten II). Zie recent Rb. Den Haag 24 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:8773 (Stichting Cultureel Beheer Paleisstraat 8, Doopsgezinde Gemeente Den Haag en Stichting Steunfonds Oldeslo/X & Y). Voor een goed overzicht, zie A.W. van der Veen, De groepsaansprakelijkheid ex artikel 6:166 BW in corporate litigation, in: M. Holtzer e.a. (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2015-2016 (Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 134), Deventer: Kluwer 2016.

[23] Zie voor een recent voorbeeld waarin de rechter oordeelde dat er geen sprake was van een groep: Hof ’s-Hertogenbosch 4 oktober 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:4406.

[24] Rb. Amsterdam 24 april 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:4756.

[25] HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5881, JOR 2013/40 m.nt. W.J.M. van Andel en K. Rutten, JA 2013/59 m.nt. F. Leopold en R. van Vlooten, Ondernemingsrecht 2013/47 m.nt. M.J. Kroeze, NJ 2013/302 m.nt. P. van Schilfgaarde, AA20130125 m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers (Spaanse Villa).

[26] HR 18 september 2015, ECLI:HR:2015:2745, JOR 2015/289 m.nt. S.C.J.J. Kortmann (Breeweg/Wijnkamp c.s.).

[27] De reikwijdte van de leer Ontvanger/Roelofsen en de verhouding tot de arresten Spaanse Villa en Breeweg Wijnkamp zijn laatstelijk fraai uiteengezet in de conclusie van A-G Hartlief van 9 december 2016 in de zaak Attitude Group BV/Multi Business Solutions Holding BV, ECLI:NL:PHR:2016:1264, ovw. 4.13-4.21.

1 Inleiding

Zoals bekend, kent het Nederlandse recht de rechtsfiguur van de rechtspersoon-bestuurder. Aan deze figuur zijn verschillende voordelen verbonden ten opzichte van de situatie waarin sprake is van een natuurlijk persoon als bestuurder. Een praktisch voordeel van het gebruik van een rechtspersoon-bestuurder is bijvoorbeeld het feit dat de voor bestuur vereiste deskundigheid niet in één natuurlijke persoon of in enkele natuurlijke personen verenigd hoeft te zijn. Een ander voordeel van het gebruik van een rechtspersoon-bestuurder is dat men daarmee het probleem van regelmatig wisselende bestuurders kan vermijden. De rechtspersoon-bestuurder is in het algemeen niet afhankelijk van de verhindering (door ziekte of welke andere oorzaak ook) van één enkele persoon. Nog een (hiermee samenhangend) voordeel van de rechtspersoon-bestuurder is dat door deze figuur kosten en nadelen verbonden aan een meerhoofdig bestuur bestaande uit natuurlijke personen worden vermeden. Men kan personeel efficiënt inzetten en daardoor (arbeids)kosten besparen.[5]

Door het gebruik van een rechtspersoon-bestuurder kan persoonlijke aansprakelijkheid van de achterliggende natuurlijk persoon in beginsel zo veel mogelijk worden voorkomen. De aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder is namelijk beperkt tot het vermogen van die rechtspersoon. Artikel 2:11 BW heeft ten doel om voor bepaalde situaties de beperking van de persoonlijke aansprakelijkheid van de tweedegraads bestuurder terug te nemen. Dit artikel bepaalt namelijk dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. De wetgever heeft door de introductie van artikel 2:11 BW bereikt dat het inmiddels in concern- en groepsverhoudingen gebruikelijke verschijnsel van de rechtspersoon-bestuurder niet onmogelijk behoefde te worden gemaakt.

Lange tijd bestond onduidelijkheid omtrent het antwoord op de vraag of artikel 2:11 BW betrekking heeft op de aansprakelijkheid van de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder op grond van artikel 6:162 BW en – zo ja – hoe artikel 2:11 BW in een dergelijk geval dan uitwerkt. In zijn arrest Kampschöer/Le Roux[6] oordeelt de Hoge Raad dat artikel 2:11 BW van toepassing is in alle gevallen waarin een rechtspersoon in zijn hoedanigheid van bestuurder aansprakelijk is op grond van de wet. Volgens de Hoge Raad valt daaronder ook de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder die is gebaseerd op artikel 6:162 BW. Deze aansprakelijkheid rust volgens de Hoge Raad dan tevens hoofdelijk op iedere persoon die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid bestuurder van de rechtspersoon-bestuurder is. Hij voegt daaraan toe dat dit betekent dat voor vestiging van de aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder niet de aanvullende eis geldt dat de schuldeiser stelt – en zo nodig bewijst – dat ook die bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Volgens de Hoge Raad volgt uit de aard van de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW dat wanneer een rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk is op grond van artikel 6:162 BW, de bestuurder van die rechtspersoon-bestuurder aansprakelijkheid op grond van artikel 2:11 BW (alsnog) kan voorkomen door te stellen – en zo nodig te bewijzen – dat hem geen persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Naar de mening van de Hoge Raad doet deze bewijslastverdeling recht aan zowel de ratio van artikel 2:11 BW als de vereisten voor bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW.[7]

2 Automatisch doorleggen van aansprakelijkheid

Indien een eiser tweedegraads bestuurders direct aansprakelijk wenst te houden op grond van artikel 6:162 BW (dus niet via art. 2:11 BW), dan dient de eiser voor iedere tweedegraads bestuurder afzonderlijk aan te tonen dat voldaan is aan de voor een dergelijke aansprakelijkheid geldende eisen. De eiser in kwestie dient voor iedere tweedegraads bestuurder afzonderlijk onder meer aan te tonen dat sprake is van een persoonlijk ernstig verwijt.[8] Hoe zwaarder de bewijslast voor de eiser is, hoe lastiger het is om daadwerkelijk tot aansprakelijkheid van een (tweedegraads) bestuurder te komen. De Hoge Raad verbindt consequenties met betrekking tot de verdeling van de bewijslast aan de toepassing van artikel 2:11 BW in combinatie met artikel 6:162 BW. Daarmee komt de Hoge Raad de eiser tegemoet in zijn lastige bewijspositie. Om tot een indirecte aansprakelijkheid van tweedegraads bestuurders op grond van artikel 6:162 jo. artikel 2:11 BW te komen, dient een eiser ‘slechts’ het handelen/nalaten dat aan de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder kan worden toegerekend te toetsen aan de maatstaven van artikel 6:162 BW. Is die eerstegraads rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk, dan zijn in de opvatting van de Hoge Raad de tweedegraads bestuurders in beginsel allen automatisch hoofdelijk aansprakelijk.[9] De omvang van de aansprakelijkheid verschilt daardoor in beginsel niet per individuele tweedegraads bestuurder. Voordeel van de opvatting van de Hoge Raad – vanuit het perspectief van de eiser – is dat de eiser die erin slaagt schade en de bestuurdersaansprakelijkheid van een eerstegraads rechtspersoon-bestuurder daarvoor aan te tonen, er min of meer automatisch ten minste één (hoofdelijk aansprakelijke) schuldenaar bij krijgt, te weten de tweedegraads bestuurder(s). Er ontstaan daardoor meer verhaalsmogelijkheden voor die eiser.

Op basis van de tekst van artikel 2:11 BW (waarin het begrip hoofdelijkheid is opgenomen) zou men de door de Hoge Raad voorgestane ‘automatische’ aansprakelijkheid van een tweedegraads bestuurder kunnen verdedigen. Niettemin kan ik mij niet verenigen met de wijze waarop de Hoge Raad de bewijslast verdeelt tussen de eiser en de tweedegraads bestuurders. Die bewijslastverdeling brengt mee dat tweedegraads bestuurders geconfronteerd kunnen worden met bestuurdersaansprakelijkheid waarmee zij niet of niet noodzakelijkerwijze geconfronteerd zouden worden indien zij rechtstreeks bestuurders zouden zijn geweest. In deze bijdrage zet ik mijn kritiek op de door de Hoge Raad voorgestane automatische aansprakelijkheid van tweedegraads bestuurders uiteen. Omwille van de leesbaarheid heb ik ervoor gekozen om verwijzingen naar jurisprudentie en literatuur over de verschillende onderwerpen beperkt te houden.[10]

3 Mijn kritiek op het automatisch doorleggen van aansprakelijkheid

Ik heb meerdere argumenten voor mijn kritiek op het ‘automatisch doorleggen van aansprakelijkheid’ in gevallen als de onderhavige. In deze paragraaf vermeld ik die argumenten. Kort gezegd, komen mijn argumenten neer op het volgende: de rechtspositie van tweedegraads bestuurders wordt in de door de Hoge Raad gekozen richting (te) onzeker (par. 3.1); het voor een aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW vereiste causale verband lijkt in de gekozen richting te worden losgelaten (par. 3.2); de Hoge Raad behandelt ten onrechte collectieve en individuele aansprakelijkheid op dezelfde wijze (par. 3.3); de aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW wordt door het automatisch doorleggen van die aansprakelijkheid naar tweedegraads bestuurders voor de betreffende bestuurders een risicoaansprakelijkheid (par. 3.4); en de door de Hoge Raad gekozen richting is niet nodig om strijd met het doel en de strekking van artikel 2:11 BW te voorkomen (par. 3.5). Ik besluit deze paragraaf met een opmerking over de wetsgeschiedenis van artikel 2:11 BW (par. 3.6). Anders dan de Hoge Raad blijkbaar meent, vormt die wetsgeschiedenis mijns inziens een te wankele basis voor het toekennen van praktische betekenis aan artikel 2:11 BW in gevallen als de onderhavige.

3.1 Misbruik van rechtspersoonlijkheid versus zekerheid rechtspositie

Zoals bekend dienen bestuurders – soms noodgedwongen – risico’s te nemen die anderen liever vermijden en waar anderen wellicht helemaal niet mee te maken krijgen. Het bijzondere karakter van de positie als bestuurder, waar het nemen van risico’s bij hoort, brengt mee dat aan bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW hoge eisen worden gesteld.[11] Om die reden heeft het vereiste van het persoonlijk ernstig verwijt zijn intrede gedaan in de jurisprudentie.[12] Zonder dit aspect uitdrukkelijk te benoemen, laat de Hoge Raad in het arrest Kampschöer/Le Roux de wens om misbruik van rechtspersoonlijkheid tegen te gaan, prevaleren boven de zekerheid omtrent de (rechts)positie van de bestuurder die het aangaat. Door de aanname dat een tweedegraads bestuurder van een op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijke eerstegraads rechtspersoon-bestuurder automatisch aansprakelijk is ‘via’ artikel 2:11 BW schept de Hoge Raad (een hoge mate van) duidelijkheid omtrent toepassing van laatstgemeld artikel. Door die aanname kan men misbruik van rechtspersoonlijkheid tegengaan. Echter, aangezien een ‘automatisch aansprakelijke’ tweedegraads bestuurder vervolgens maar dient te stellen en – zo nodig – dient te bewijzen dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt, komt mijns inziens in elk geval voor de tweedegraads bestuurder in kwestie de rechtspositie op de tocht te staan. Het is namelijk maar zeer de vraag of zo’n tweedegraads bestuurder die automatische aansprakelijkheid van zich af kan werpen. Toepassing van artikel 2:11 BW op de wijze zoals de Hoge Raad die voorstaat, leidt ertoe dat in het geval van bestuurdersaansprakelijkheid op basis van artikel 6:162 BW wordt verondersteld dat de tweedegraads bestuurder(s) een persoonlijk ernstig verwijt (een gradatie van schuld) gemaakt kan worden. Het aantonen van schuld is in de opvatting van de Hoge Raad in een dergelijk geval in feite niet langer vereist voor een geslaagd beroep op artikel 6:162 BW. Naar mijn mening druist de bewijsregel die de Hoge Raad – niet de wetgever – introduceert in tegen de onschuldpresumptie waarvan artikel 6:162 BW uitgaat. Het uitgangspunt van artikel 6:162 BW dient mijns inziens namelijk te zijn dat eenieder alleen aansprakelijk kan zijn voor zijn eigen daden en nalatigheden, tenzij uitdrukkelijk uit de wet anders voortvloeit. Gelet op het feit dat ik in de wetsgeschiedenis geen basis aantref voor de ‘automatische’ aansprakelijkheid van tweedegraads bestuurders bij de toepassing van artikel 2:11 BW, beschouw ik artikel 2:11 BW niet als een artikel dat afwijking van de basisprincipes van artikel 6:162 BW rechtvaardigt.

De Hoge Raad overweegt dat voor vestiging van de aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder niet de aanvullende eis geldt dat de schuldeiser stelt – en zo nodig bewijst – dat ook die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.[13] De Hoge Raad gaat mijns inziens wel erg gemakkelijk voorbij aan de last die hij oplegt aan de in beginsel aansprakelijk geachte tweedegraads bestuurder. Uitgaande van de opvatting van de Hoge Raad geldt dat de in beginsel automatisch aansprakelijk geachte tweedegraads bestuurder onder meer zal dienen te stellen, aannemelijk zal dienen te maken en ‘zo nodig’ (hetgeen in de praktijk zal neerkomen op: altijd of vrijwel altijd) zal dienen te bewijzen dat hij bijvoorbeeld niet, dan wel nauwelijks betrokken is geweest bij de gewraakte handelingen en uitdrukkelijk daarvan afstand heeft genomen. Hij dient aan te tonen dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt treft. Zelfs een (zeer) behoorlijk handelend (tweedegraads) bestuurder zal dergelijk tegenbewijs echter onmogelijk of erg lastig kunnen leveren. Bij een ‘normale’ bewijslastverdeling (lees: een bewijslastverdeling waarin de eiser onder meer het persoonlijk ernstig verwijt aan de zijde van een tweedegraads bestuurder dient aan te tonen) speelt dit tot op zekere hoogte natuurlijk ook. Daar is het echter zo dat de tweedegraads bestuurder zich geconfronteerd ziet met concrete aantijgingen vanuit de eiser die hij (de tweedegraads bestuurder) kan trachten te weerleggen.

Gevolg van de bewijsregel die de Hoge Raad introduceert, is dat het de facto gemakkelijker is om (via art. 2:11 BW) op grond van artikel 6:162 BW een tweedegraads bestuurder aansprakelijk te houden dan om een persoon die geen bestuurder is (en voor wie derhalve de ‘persoonlijk ernstig verwijt’-maatstaf niet geldt) aansprakelijk te houden. Daarbij vraag ik mij af in hoeverre nog daadwerkelijk gesproken kan worden over een persoonlijk ernstig verwijt indien je als tweedegraads bestuurder automatisch wordt opgezadeld met een aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 jo. artikel 2:11 BW. De aansprakelijkheid van de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder kan namelijk ook berusten op het gedrag van andere functionarissen, zoals andere tweedegraads bestuurders.

Hoe dit alles ook zij: het is helemaal niet nodig om door middel van omkering van de bewijslast ‘via artikel 2:11 BW’ misbruik van rechtspersoonlijkheid aan te pakken. Dergelijk misbruik wordt door de geïntroduceerde bewijslastverdeling – toegegeven – lastiger gemaakt, maar dat misbruik kon en kan al worden tegengegaan door naast de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder de tweedegraads bestuurders rechtstreeks op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk te stellen zonder de verzwaring van de bewijslast. De op artikel 6:162 BW gebaseerde normen voor de aansprakelijkheid van bestuurders zijn namelijk rechtstreeks van toepassing op tweedegraads bestuurders (zie hierna).

3.2 Causaal verband

Blijkens het gebruik van de term ‘dientengevolge’ vereist artikel 6:162 BW een causaal verband tussen het handelen/nalaten van bijvoorbeeld een bestuurder enerzijds en schade anderzijds. Ik ben van mening dat het causale verband bij de door de Hoge Raad voorgestane ‘automatische’ doorwerking van artikel 2:11 BW naar tweedegraads bestuurders wordt losgelaten. Een causaal verband wordt in elk geval – naar mijn mening ten onrechte – verondersteld aanwezig te zijn. De ontstane schade is namelijk niet noodzakelijkerwijs het gevolg van het handelen/nalaten van een tweedegraads bestuurder. Laatstgenoemde wordt daarvoor echter in beginsel wel volledig aansprakelijk gehouden, hetgeen niet ‘in de geest’ van artikel 6:162 BW is.

3.3 Collectieve en individuele aansprakelijkheid

Boek 2 BW gaat in het algemeen uit van een collectieve aansprakelijkheid van het bestuur. Zo geldt voor de aansprakelijkheid van een eerstegraads bestuurder op grond van artikel 2:9 BW het uitgangspunt van collectiviteit.[14] Artikel 2:9 lid 2 BW bepaalt namelijk dat elke bestuurder verantwoordelijkheid draagt voor de algemene gang van zaken (derhalve niet slechts voor zijn eigen functioneren). Tevens wordt in artikel 2:9 BW bepaald dat elke bestuurder voor het geheel aansprakelijk is voor onbehoorlijk bestuur. Daarnaast geldt dat de collectiviteit blijkt uit het feit dat bij hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW niet op voorhand van iedere bestuurder een ernstig verwijt aangetoond behoeft te worden. Hetzelfde principe geldt bij de aansprakelijkheid van bestuurders op grond van artikel 2:138/248 BW. Artikel 2:138/248 BW bepaalt dat onder omstandigheden iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is. In beginsel (behoudens disculpatie) is een bestuurder derhalve ook aansprakelijk voor de gedragingen en het nalaten van zijn medebestuurder(s).

Artikel 6:162 BW daarentegen biedt geen grondslag voor collectieve aansprakelijkheid. Dat artikel benadert de aansprakelijkheid van een persoon op individuele basis. Zelfs de tekst van artikel 6:162 BW benadrukt die individualiteit: ‘Hij die …’[15] Artikel 6:162 BW rept niet over hoofdelijke aansprakelijkheid bij een collectieve aansprakelijkheid van een groep personen. Steeds is vereist dat de aangesproken bestuurder zich persoonlijk schuldig heeft gemaakt aan een onrechtmatige gedraging. Een eiser zal niet alleen moeten aantonen dat hem persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken, maar tevens moeten (kunnen) aantonen – en zo nodig bewijzen – waarom dat het geval is.[16] Wordt ten aanzien van één bestuurder vastgesteld dat hem een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt, dan is de aansprakelijkheid van de andere bestuurders daarmee nog niet gegeven. Gegeven deze individuele benadering kan mijns inziens niet het standpunt van de Hoge Raad worden aanvaard dat indien een eerstegraads rechtspersoon-bestuurder individueel aansprakelijk is op grond van artikel 6:162 BW, diens bestuurders vervolgens ‘ineens’ (via art. 2:11 BW) in beginsel collectief aansprakelijk zijn.

3.4 Risicoaansprakelijkheid

Gedachte achter artikel 2:11 BW is dat een bestuurder geen aansprakelijkheid zou moeten kunnen ontlopen vanwege het enkele feit dat hij een volledig door hem gecontroleerde rechtspersoon als bestuurder ‘tussenschakelt’. Was die natuurlijke persoon namelijk direct bestuurder geweest, dan zou hij onder omstandigheden zelf aansprakelijk (kunnen) zijn. Laat diezelfde natuurlijke persoon de functie van bestuurder uitoefenen door een rechtspersoon, dan zou de betreffende natuurlijke persoon – zonder een bepaling als die van artikel 2:11 BW – aan bestuurdersaansprakelijkheid ontkomen. Om die reden is in artikel 2:11 BW een hoofdelijke aansprakelijkheid van de tweedegraads bestuurders vastgelegd.[17]

Dat een natuurlijk persoon geen aansprakelijkheid dient te kunnen ontlopen door het feit dat hij ten minste één rechtspersoon-bestuurder heeft ‘tussengeschakeld’, betekent naar mijn mening nog niet dat hij het risico van een zwaardere aansprakelijkheid dient te lopen. Artikel 2:11 BW betreft mijns inziens in feite niet meer dan een ‘doorgeefluik van aansprakelijkheid’. Door de automatische doorwerking ‘via artikel 2:11 BW’ van de aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW van de eerstegraads bestuurder naar de tweedegraads bestuurder(s) maakt de Hoge Raad van artikel 2:11 BW een soort ‘aansprakelijkheidsvergroter’.[18] Die ‘vergroting’ – of wellicht beter gezegd: ‘verzwaring’ – treedt op ten opzichte van de situatie waarin de tweedegraads bestuurders eerstegraads bestuurders zouden zijn geweest. Daarnaast treedt een verzwaring op ten opzichte van de situatie waarin men rechtstreeks de tweedegraads bestuurders ex artikel 6:162 BW aansprakelijk zou stellen. Die verzwaring is gelegen in het feit dat personen aansprakelijk worden gehouden die, waren zij eerstegraads bestuurders geweest, wellicht helemaal niet aansprakelijk zouden zijn. Dat laatste kan het geval zijn indien men niet kan aantonen dat die personen persoonlijk een ernstig verwijt treft. De betreffende tweedegraads bestuurders hebben door deze gang van zaken een processueel nadeel. Zij worden namelijk geacht in beginsel aansprakelijk te zijn, tenzij zij zich kunnen disculperen. Daarmee verwordt het zijn van bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder tot een soort ‘risicoaansprakelijkheid’.

Men kan mij tegenwerpen dat van een ‘aansprakelijkheidsvergroter’ toch ook sprake is ingeval artikel 2:11 BW wordt toegepast op de aansprakelijkheid op grond van bijvoorbeeld artikel 2:9 BW, dan wel artikel 2:138/248 BW. Ook in geval van toepasselijkheid van artikel 2:11 BW op de op artikel 2:9 en 2:138/248 BW gebaseerde bestuurdersaansprakelijkheid is mijns inziens geen sprake van een daadwerkelijke ‘vergroting’ (in de door mij aangegeven zin) van de aansprakelijkheid. De personen die bij toepassing van laatstgemelde artikelen namelijk via artikel 2:11 BW hoofdelijk aansprakelijk worden, zouden dat ook zijn indien artikel 2:9 en 2:138/248 BW rechtstreeks op die personen van toepassing zouden zijn. Deze artikelen bevatten – zoals vermeld – een vorm van collectieve aansprakelijkheid.

3.5 Doel en strekking van artikel 2:11 BW

De uitleg van artikel 2:11 BW die de Hoge Raad introduceert, is niet nodig om strijd met het doel en de strekking van artikel 2:11 BW te voorkomen.[19] Doel van artikel 2:11 BW is dat uiteindelijk ten minste één natuurlijk persoon bestuursverantwoordelijkheid draagt. Strekking is het voorkomen van misbruik van rechtspersoonlijkheid door het op tweedegraads bestuurders van overeenkomstige toepassing verklaren van aansprakelijkheidsbepalingen die gelden voor eerstegraads bestuurders. Tegen een tweedegraads bestuurder dienen dezelfde aansprakelijkheidsbepalingen te kunnen worden ingeroepen als tegen een eerstegraads bestuurder. Een schuldeiser kan artikel 6:162 BW zonder meer gebruiken om zijn pijlen rechtstreeks te richten op een tweedegraads bestuurder. Alleen de bestuurder die de verweten gedraging persoonlijk heeft verricht, kan daar op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk voor worden gehouden. Artikel 2:11 BW hoeft in dat kader geen rol te spelen. Bij de (meeste) aansprakelijkheidsbepalingen die vermeld zijn in Boek 2 BW ligt dat anders. Die bepalingen richten zich namelijk tot de eerstegraads bestuurder. Is dit een rechtspersoon-bestuurder, dan kan zonder een bepaling met de inhoud van artikel 2:11 BW aan de betreffende aansprakelijkheden op gemakkelijke wijze ontkomen worden.

3.6 Wetsgeschiedenis

De Hoge Raad verwijst in het arrest Kampschöer/Le Roux naar een passage uit de wetsgeschiedenis waarin een aanknopingspunt kan worden gevonden voor het onder de reikwijdte van artikel 2:11 BW scharen van de aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW. De minister van Justitie merkte tijdens de parlementaire behandeling van artikel 2:11 BW op dat hem niet duidelijk is waarom de aansprakelijkheid ingevolge (thans) artikel 6:162 BW tegenover schuldeisers en die uit (thans) artikel 2:9 BW zouden zijn uitgesloten van die reikwijdte.[20] De minister heeft tijdens de parlementaire behandeling van (de voorloper van) artikel 2:11 BW niet klip-en-klaar gezegd dát artikel 2:11 BW betrekking heeft op (onder meer) de aansprakelijkheid ex artikel 6:162 BW. Ik ben van mening dat uit de passage wel degelijk af te leiden valt dat de aansprakelijkheid ex artikel 6:162 BW onder de reikwijdte van artikel 2:11 BW valt. Op zijn zachtst gezegd heeft het er echter alle schijn van dat de wetgever niet heel goed lijkt te hebben nagedacht over de toepasselijkheid van artikel 2:11 BW op de aansprakelijkheid ex artikel 6:162 BW en al helemaal niet over de wijze waarop die toepasselijkheid gestalte dient te krijgen. Anders dan de Hoge Raad blijkbaar meent, hoeft het mede daarom helemaal niet zo te zijn dat aan artikel 2:11 BW in dit geval praktische betekenis dient te worden toegekend.

4 Mijn visie

Indien een bestuurder de bestuurstaak direct uitvoert, dient om tot diens aansprakelijkheid ex artikel 6:162 BW te komen een persoonlijk ernstig verwijt aangetoond te worden. Laat hij de bestuurstaak echter indirect (door tussenschakeling van een rechtspersoon-bestuurder) uitvoeren, dan kan voor zijn aansprakelijkheid ook een persoonlijk ernstig verwijt dat uitsluitend de (eerstegraads) rechtspersoon-bestuurder en zijn tweedegraads medebestuurders treft voldoende zijn. Bij die tweedegraads bestuurder kan de persoonlijke verwijtbaarheid ontbreken (hij hoeft aan de onrechtmatige gedraging van zijn medebestuurder geen bijdrage te hebben geleverd), terwijl die bestuurder niet slaagt in het bewijs van het ontbreken daarvan.

Het vorenstaande gaat mijns inziens (veel) te ver. Artikel 2:11 BW dient een neutrale werking te hebben. Het is slechts een doorgeefluik van aansprakelijkheid. Aan de collectieve dan wel individuele aard van aansprakelijkheid van de oorspronkelijke grondslag voor aansprakelijkheid (bijvoorbeeld art. 6:162, 2:9 en 2:138/248 BW) dient dit artikel niet te tornen. Bij toepassing van artikel 2:11 BW dient men naar mijn mening te abstraheren van de bestuurslaag waarin de betreffende bestuurder zich bevindt. Indien sprake is van een eerstegraads bestuurder geldt dat – teneinde de bestuurder in kwestie aansprakelijk te kunnen houden op grond van artikel 6:162 BW – men onder meer dient aan te tonen dat hem persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voor een tweedegraads bestuurder dient mijns inziens hetzelfde te gelden. Per tweedegraads bestuurder dient de betreffende toets te worden uitgevoerd, waarbij aan die tweedegraads bestuurder de daarbij behorende disculpatiemogelijkheden toekomen.

Aan het woord ‘hoofdelijk’ in artikel 2:11 BW komt naar mijn mening in het kader van de aansprakelijkheid gebaseerd op artikel 6:162 BW geen betekenis toe. De consequentie van het vorenstaande is dat mijns inziens aan artikel 2:11 BW in het kader van de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW geen praktisch/bewijsrechtelijk nut toekomt. De opvatting van de Hoge Raad is naar mijn mening slechts redelijk in de situatie waarin ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder sprake is van slechts één tweedegraads bestuurder en overigens geen sprake is van functionarissen wier gedrag toegerekend kan worden aan de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder.[21] Veelal zal het zo zijn dat juist het gedrag van de tweedegraads bestuurder wordt toegerekend aan de eerstegraads bestuurder en dat op deze wijze tot aansprakelijkheid van die eerstegraads rechtspersoon-bestuurder wordt gekomen. Indien er – zoals zo vaak – meerdere tweedegraads bestuurders zijn, werkt de opvatting van de Hoge Raad naar mijn mening niet redelijk uit.

5 Conclusie

De Hoge Raad heeft getracht aan het in artikel 2:11 BW gebruikte woord ‘hoofdelijk’ in het kader van de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW een zinvolle betekenis toe te kennen. Duidelijke steun voor de gekozen uitwerking treft men in de wetsgeschiedenis niet aan. De Hoge Raad maakt artikel 2:11 BW tot een aansprakelijkheidsvergroter (in de door mij aangegeven zin). Artikel 2:11 BW dient naar mijn mening echter slechts een doorgeefluik van aansprakelijkheid te zijn.

Indien de Hoge Raad zijn visie onverkort handhaaft, bestaat de kans dat de door de Hoge Raad geïntroduceerde bewijslastverdeling meebrengt dat de figuur van de rechtspersoon-bestuurder aan populariteit zal inboeten. Gelet op de zienswijze van de Hoge Raad is het voor een persoon namelijk in het algemeen gunstiger om direct bestuurder te zijn van een rechtspersoon dan om indirect (‘via’ een rechtspersoon-bestuurder) daarvan bestuurder te zijn. In laatstgemeld geval kan een tweedegraads bestuurder immers worden opgezadeld met een automatische aansprakelijkheid en daardoor met de zware last om een negatief feit (‘mij valt persoonlijk geen ernstig verwijt te maken’) aan te tonen. Voor de Hoge Raad argumenten te over – zo lijkt mij – om in voorkomend geval zijn standpunt nog eens te overwegen.

Noten

[1] C.E.J.M. Hanegraaf, Art. 2:11 BW, doorgeefluik van bestuurdersaansprakelijkheid. Hoe diep kan een bestuurder vallen? (Instituut voor Ondernemingsrecht nr. 106) (diss. Leiden), Deventer: Wolters Kluwer 2017. Ik verdedigde deze dissertatie aan de Universiteit Leiden. Prof. mr. S.M. Bartman trad op als promotor.

[2] Daarmee bedoel ik: een grond voor een verruiming van de aansprakelijkheid van bestuurders.

[3] HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275, NJ 2017/215 m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2017/121 m.nt. A.F.J.A. Leijten (Kampschöer/Le Roux).

[4] Zie over (mijn visie inzake) de verhouding tussen art. 2:11 BW en de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:216 BW: Hanegraaf 2017, p. 219-226.

[5] Zie (uitgebreider) over de voor- én nadelen verbonden aan de figuur van de rechtspersoon-bestuurder:Hanegraaf 2017, p. 35-42.

[6] Zie uitgebreid over dit arrest: Hanegraaf 2017, p. 208 e.v., alsmede S.M. Bartman & C.E.J.M. Hanegraaf, Indirect bestuurder rechtspersoon dient eigen onschuld te bewijzen, AA 2017, p. 523-527. Zie over het voorafgaande arrest van het hof de annotatie van S.M. Bartman en X.D. van Leeuwen bij Hof Arnhem-Leeuwarden (zittingsplaats Arnhem) 15 oktober 2013, JOR 2014/3.

[7] Zie HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275 (Kampschöer/Le Roux), r.o. 3.4.3.

[8] Zie o.a. HR 5 september 2014, NJ 2015/21 (Tulip Air) en HR 5 september 2014, NJ 2015/22 (RCI Financial Services).

[9] HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275 (Kampschöer/Le Roux), m.n. r.o. 3.4.3 en 3.4.4.

[10] Zie voor verwijzingen naar relevante jurisprudentie en literatuur: Hanegraaf 2017, m.n. p. 208-220.

[11] Rb. Rotterdam 22 februari 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:1671 (Connexxion Openbaar Vervoer/the People Corporation), r.o. 4.6 wijst bijvoorbeeld op het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen.

[12] Kritisch over deze hoge drempel voor aansprakelijkheid: S.M. Bartman, Anders dan het orakel van Delphi, Ondernemingsrecht 2014/143, afl. 17, p. 723.

[13] HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275 (Kampschöer/Le Roux), r.o. 3.4.3.

[14] Anders: de annotatie van A.F.J.A. Leijten bij HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275 (Kampschöer/Le Roux), JOR 2017/121, par. 6.

[15] In zoverre wijkt art. 6:162 BW derhalve af van o.m. art. 6:166 BW, dat onder voorwaarden een hoofdelijke aansprakelijkheid bevat voor het geval een tot een groep behorende persoon onrechtmatig schade toebrengt. Anders: de annotatie van A.F.J.A. Leijten bij HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275 (Kampschöer/Le Roux), JOR 2017/121, par. 6, die opmerkt dat hoofdelijke aansprakelijkheid van een collectief van bestuurders zeer wel op art. 6:162 BW gebaseerd kan worden.

[16] HR 5 september 2014, NJ 2015/21 (Tulip Air), r.o. 3.5.2.

[17] Vgl. Kamerstukken II 1984/85, 16631, 6, p. 18, en 9, p. 15-16.

[18] De aansprakelijkheid zelf wordt uiteraard niet vergroot, maar de kans op aansprakelijkheid wordt groter. Een betere term zou dan ook kunnen zijn: ‘aansprakelijkheidsverzwaarder’.

[19] Zie Hanegraaf 2017, p. 217 e.v.

[20] Zie HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275 (Kampschöer/Le Roux), r.o. 3.4.2, alwaar de Hoge Raad verwijst naar: Kamerstukken I 1985/86, 16631, 27b, p. 22.

[21] De vraag is dan wel of art. 2:11 BW enige functie vervult, maar dat is een vraagstuk inzake de toerekening van (rechts)handelingen.