Over de verzoekende pandhouder in het enquêterecht en voorlopige voorzieningen voor toewijzing onderzoek

1. Algemene opmerkingen

De onderhavige uitspraak is op zichzelf gezien niet opzienbaar en de beslissingen van de Ondernemingskamer lijken mij zonder meer juist. Wel biedt deze uitspraak van de Ondernemingskamer een mooie aanleiding om in te gaan op enkele recente ontwikkelingen, die verband houden met twee aspecten, die in de onderhavige uitspraak aan de orde komen. Het betreft ten eerste het verzoek om een enquête door een schuldeiser en ten tweede de omstandigheid dat het onderzoek is geopend maar direct geschorst tot het moment dat een der partijen het onderzoek wil (her)openen), terwijl er al wel onmiddellijke voorzieningen zijn getroffen.

2. Enkele opmerkingen over enquêtebevoegdheid

Voor het antwoord op de vraag wie om een enquête bij een BV of NV kunnen verzoeken, is artikel 2:346 BW van belang. Daarin staat dat onder meer een of meer aandeelhouders bij voldoende belang als in dat artikel omschreven, bevoegd zijn tot het indienen van een verzoek tot enquête bij een naamloze vennootschap of een besloten vennootschap. Daarnaast kunnen ook certificaathouders bij voldoende belang een dergelijk verzoek indienen. Certificaathouders zijn sinds 1971 bevoegd tot het uitlokken van een enquête. Deze bevoegdheid vindt haar oorsprong in het rapport van de Commissie Verdam uit 1965. De commissie beval destijds aan dat certificaathouders op gelijke voet als aandeelhouders de bevoegdheid verleend moest worden om een enquêteverzoek in kunnen te dienen omdat zij ook verschaffers van risicodragend kapitaal zijn. Uit onderzoek blijkt dat in de periode 2000-2007 ruim 90% van de enquêteverzoeken door kapitaalverschaffers zijn ingediend, waarvan 10% door certificaathouders.

Van belang is verder dat in de Scheipar-beschikking van 6 juni 2003, LJN AF9440, en verduidelijkt in de Butôt Holding/Butôt-uitspraak van 10 september 2010, LJN BM6077, de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de economisch rechthebbende op certificaten van aandelen gelijkgesteld kan worden met de certificaathouder uit artikel 2:346 BW indien de certificaten geheel en al voor rekening en risico van de economische certificaathouder worden gehouden. Uit de uitspraak van de Hoge Raad inzake Bamford/TESN en BTCL van 8 april 2011 volgt dat iemand ook enquêtebevoegdheid kan toekomen wanneer deze kan worden beschouwd als of gelijkgesteld met de economisch rechthebbende op de aandelen voor wier rekening en risico de aandelen worden gehouden. Voorts heeft de Ondernemingskamer in de Chinese Workers B.V.-uitspraak van 7 februari 2012, LJN BV7329, geoordeeld dat de feiten en omstandigheden van een specifiek geval, gelet op de economische werkelijkheid, kunnen rechtvaardigen dat een uitzondering dient te worden gemaakt op de (hoofd)regel van artikel 2:346 lid 1 BW en bewerkstelligen dat sprake is van een economische gerechtigdheid in een kapitaalvennootschap die iemand, hoewel niet zelf aandeelhouder of certificaathouder, toch enquêtegerechtigd maakt. Tegen deze laatste uitspraak is inmiddels cassatie ingesteld. Ten slotte wijs ik nog op de Landis-uitspraak van de Hoge Raad uit 2005 (HR 4 februari 2005, NJ 2005, 127). Toen ging het over de vraag of degenen die niet rechtstreeks deelnemen in een dochtervennootschap, maar dit doen via een holdingmaatschappij, ontvankelijk zijn in een enquêteverzoek mede gericht op de dochter. De Hoge Raad oordeelde destijds van wel. Beslissend voor de erkenning van een dergelijke concernenquête was ook toen de economische werkelijkheid.

Kunnen verschaffers van vreemd vermogen aldus ook enquêtegerechtigd zijn? Anders gezegd: kan aan schuldeisers, gelet op de economische werkelijkheid, ook enquêtegerechtigdheid toekomen? Ik weet het niet, maar het valt niet geheel uit te sluiten, zo lijkt mij.

3. Enquêtebevoegdheid pandhouder/schuldeiser

De onderhavige uitspraak bevestigt dat schuldeisers in elk geval enquêtebevoegdheid kunnen creëren door pandrecht op aandelen te vestigen. Heeft een schuldeiser het stemrecht op de verpande aandelen, dan is hij daarmee direct bevoegd tot het indienen van een enquêteverzoek. Maar ook zonder stemrecht bestaat die mogelijkheid. Dat is het geval wanneer de statuten bepalen dat de pandhouder beschikt over dezelfde rechten als een certificaathouder met vergaderrecht en daarvan in de akte van verpanding of bij overgang van het pandrecht niet is afgeweken. Dit volgt uit artikel 2:89 lid 4 en 2:198 lid 4 BW waarin aan dergelijke pandhouders de rechten (zoals enquêtebevoegdheid bij voldoende belang) die door de wet zijn toegekend aan de houders van certificaten van aandelen waaraan vergaderrecht is verbonden, zijn toebedeeld.

Voor besloten vennootschappen is recent door de flex BV-wetgeving de regeling over pandrecht op aandelen overigens herzien en flexibeler geworden. Zo is in artikel 2:198 lid 3 BW verduidelijkt dat de toekenning van het stemrecht aan de pandhouder (en de vereiste goedkeuring) ook onder opschortende voorwaarde kan worden verleend. Een andere aanpassing is de mogelijkheid dat toekenning van het stemrecht aan de pandhouder op een later tijdstip kan plaatsvinden. Dat kan worden bewerkstelligd door een schriftelijke overeenkomst tussen de aandeelhouder en de pandhouder.

Echter, het kan nog eenvoudiger. Men kan namelijk ook gebruik maken van de in artikel 2:346 lid 1 sub e BW opgenomen optie om in de statuten of bij overeenkomst aan de desbetreffende schuldeiser enquêtebevoegdheid toe te kennen. Omdat stemrecht voor schuldeisers niet altijd aantrekkelijk is, bijvoorbeeld vanwege het aansprakelijkheidsrisico, terwijl de gelijkstelling met een certificaathouder met vergaderrecht ertoe leidt dat bij besluitvorming met de certificaathouder rekening moet worden gehouden, zal dit in de praktijk niet altijd de voorkeur hebben. Vastlegging in de kredietovereenkomst ligt daarom meer voor de hand. Overigens kan ook gekozen worden voor vastlegging in zowel de kredietovereenkomst als opschortend in de akte van verpanding. In de praktijk doen schuldeisers er in elk geval goed aan om de enquêtebevoegdheid vast te leggen.

4. Voorlopige voorzieningen voor toewijzing onderzoek?

Het tweede aspect dat waar ik enkele opmerkingen over maak, betreft de omstandigheid dat het onderzoek is geopend maar direct geschorst tot het moment dat een der partijen het onderzoek wil (her)openen), terwijl er wel dadelijk onmiddellijke voorzieningen zijn getroffen. Deze handelswijze komt veel voor (zie Cools/Kroeze/Geerts/Pijls, Het recht van enquêtes, Kluwer 2009, 75). In de periode 2000–2007 is de toewijzing van een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen in 42% van de gevallen niet gevolgd door een onderzoek.

Sinds 1 januari 2013 is deze mogelijkheid gecodificeerd in het nieuwe derde lid van artikel 2:349a BW. De nieuwe bepaling luidt:

‘Ingeval nog geen onderzoek is gelast, wordt een onmiddellijke voorziening slechts getroffen indien er naar het voorlopig oordeel van de ondernemingskamer gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen. De ondernemingskamer beslist daarna binnen een redelijke termijn op het verzoek als bedoeld in artikel 345.’

Deze tekst heeft als voordeel dat duidelijker dan de huidige jurisprudentie wordt verwoord dat de Ondernemingskamer geen onmiddellijke voorzieningen mag treffen, voordat voorlopig is getoetst aan de criteria van artikel 2:350 lid 1 BW.

Daarnaast is nu bepaald dat de Ondernemingskamer binnen een redelijke termijn nadat onmiddellijke voorzieningen zijn getroffen, moet beslissen over de vraag of een onderzoek plaatsvindt. Volgens de minister voorkomt dit dat de rechtspersoon of degene die door een onmiddellijke voorziening is geraakt, zoals een geschorste bestuurder, lange tijd in onzekerheid blijft over de voortzetting van de procedure. Doorgaans zal, zo de minister in de memorie van toelichting, over het onderzoek worden beslist binnen enkele maanden na het treffen van de onmiddellijke voorzieningen. Onder bijzondere omstandigheden kan die termijn echter langer zijn, bijvoorbeeld wanneer de Ondernemingskamer ervan overtuigd is dat de procespartijen op korte termijn op een schikking kunnen uitkomen en geen behoefte hebben aan een onderzoek op korte termijn. Ook kan gedacht worden aan de omstandigheid dat uit een oogpunt van proceseconomie pas een onderzoek wordt bevolen wanneer zeker is gesteld dat de daarvoor benodigde gelden beschikbaar zijn. In de Nota naar aanleiding van het verslag (p. 24) merkt de minister nog op dat de Ondernemingskamer de behandeling van het enquêteverzoek niet simpelweg naar de toekomst kan verschuiven. Concluderend meen ik dat ‘de redelijke termijn’, mede gelet op de toelichting van de minister, de praktijk voldoende flexibiliteit biedt en geen breuk lijkt op te leveren met de bestaande praktijk.

5. Overgangsrecht

Voor zover daar anders over zou worden gedacht, merk ik op dat voor de onderhavige uitspraak deze wettelijke bepaling nog geen betekenis toekomt. Artikel III van de Wet van 18 juni 2012 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van het recht van enquête bepaalt hierover namelijk het volgende:

‘Het recht zoals dat gold voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet blijft van toepassing ten aanzien van zaken waarin het verzoek als bedoeld in artikel 345 van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek is ingediend voor dat tijdstip, ….’.