Commentaar bij Ondernemingskamer Gerechtshof Amsterdam 7 februari 2012, LJN BV7329 (Chinese Workers)

De Ondernemingskamer komt in onderhavige uitspraak met een opvallende noviteit. Ik doel hierbij niet op de inhoudelijke beoordeling dat sprake is van een patstelling die een gegronde reden vormt om aan de juistheid van het beleid van Chinese Workers B.V. te twijfelen. Dat oordeel is namelijk niet verrassend en is op basis van deze feiten zeker redelijk te noemen.

De noviteit ziet op de ontvankelijkheid van verzoekster. Zij had namelijk om een enquête verzocht en een voorlopige voorziening  terwijl zij zelf geen aandelen hield in Chinese Workers B.V. Niettemin wijst de Ondernemingskamer het verzoek toe.  Van belang daarbij is dat de aandelen in Chinese Workers B.V. werden gehouden door Chinnede Ltd., een vennootschap naar Chinees recht, gevestigd te Hongkong, die eveneens enig bestuurder was van Chinese Workers B.V. Verzoekster hield minimaal 25% van de aandelen in Chinnede Ltd. Op zich voldoet een dergelijk belang voor toegang tot het enquêterecht ware het niet dat zij niet rechtstreeks de aandelen in de besloten vennootschap bezat. Er was overigens sprake van minimaal 25% omdat over de exacte omvang van haar aandelenbelang  in Chinnede Ltd. een geding aanhangig was bij de rechter in Hong Kong.

Om toch ontvankelijk te zijn, deed verzoekster daarom een beroep op het feit dat aan haar, als economisch gerechtigde tot de aandelen in Chinese Workers B.V., evenzeer als aan een economisch gerechtigde tot certificaten, de bevoegdheid toekwam een enquêteverzoek te doen.  Dit werd bestreden door de andere aandeelhouders in Chinenede Ltd., de belanghebbenden. Zij betoogden dat Chinnede Ltd. bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van verzoekster niet kon worden weggedacht. Dit is in lijn met de De Vries-Robbé uitspraak van de Hoge Raad (HR 1 februari 2002, JOR 2002/29) dat de bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een enquêteonderzoek alleen toekomt aan degenen aan wie deze bevoegdheid in de wet is verleend.

De Ondernemingskamer meende evenwel dat gelet op de feiten in het onderhavige geval de aandeelhouders in Chinnede Ltd. kunnen worden aangemerkt als de economisch gerechtigden in Chinese Workers B.V. Aangezien verzoekster minimaal 25% van de aandelen in Chinnede Ltd. hield, was daarmee het pleit in haar voordeel beslist. De Ondernemingskamer motiveerde haar oordeel door te verwijzen naar de ‘economische werkelijkheid’ welke in dit geval rechtvaardigde dat er een uitzondering wordt gemaakt op de hoofdregel van artikel 2:346 lid 1 BW, volgens welke bepaling slechts houders van aandelen in de vennootschap waarop het onderzoek betrekking heeft bevoegd zijn tot het indienen van zodanig verzoek. 

Dat een beroep op de economische werkelijkheid in dit kader denkbaar zou kunnen zijn, bleek al uit de recente uitspraken  van de Hoge Raad inzake Bamford/TESN en BTCL. Daarin wees de Hoge Raad een beroep op de economische werkelijkheid overigens nog af. De Hoge Raad was in die kwestie van mening dat “ook indien de onderhavige constructie uitsluitend om fiscale redenen is opgezet, is de betekenis van Global en Castor in ieder geval - mede - dat zij, en niet Bamford of BTCL, de aandelen in TESN houden alsmede dat de onderscheiden vennootschappen telkens zijn gevestigd in een andere staat”.  Aldus konden de tussenliggende entiteiten niet worden ‘weggedacht’ bij de beantwoording van de ontvankelijkheidsvraag. De Hoge Raad bevestigde vervolgens dat “niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft het oordeel van de ondernemingskamer dat verzoeker tot cassatie als 'primary beneficiary' van een trust naar het recht van Bermuda, welke trust de aandelen houdt in twee Nederlands-Antilliaanse vennootschappen die op hun beurt de aandelen houden in een Nederlandse besloten vennootschap, niet bevoegd is een enquête te verzoeken naar het beleid en de gang van zaken van deze besloten vennootschap”.

Eerder, in de Scheipar-beschikking  van 6 juni 2003, LJN: AF9440, en verduidelijkt in de Butôt Holding/Butôt uitspraak  van 10 september 2010, LJN: BM6077, had de Hoge Raad geoordeeld dat de economisch rechthebbende  op certificaten van aandelen gelijk gesteld kan worden met de certificaathouder uit art. 2:346 BW indien de certificaten geheel en al voor rekening en risico van de economische certificaathouder worden gehouden.  Naar deze economische werkelijkheid is overigens ook al verwezen in de Landis uitspraak van de Hoge Raad uit 2005 (HR 4 februari 2005, NJ 2005, 127). Toen ging het over de vraag of degenen die niet rechtstreeks deelnemen in een dochtervennootschap, maar dit doen via een holdingmaatschappij, ontvankelijk zijn in een enquêteverzoek mede gericht op de dochter. De Hoge Raad oordeelde destijds van wel. Beslissend voor de erkenning van een dergelijke concernenquête was ook toen de economische werkelijkheid.

Aan deze uitspraken kan nu dus de onderhavige uitspraak toegevoegd worden over wat kan worden aangeduid als het wegdenken van rechtspersonen in het kader van de ontvankelijkheidsvraag in een enquêteprocedure op basis van de economische werkelijkheid. De feiten en omstandigheden van een specifiek geval kunnen, gelet op de economische werkelijkheid, rechtvaardigen dat een uitzondering dient te worden gemaakt op de (hoofd)regel van artikel 2:346 lid 1 BW en bewerkstelligen dat sprake is van een economische gerechtigdheid in een kapitaalvennootschap die iemand, hoewel niet zelf aandeelhouder of certificaathouder, toch enquêtegerechtigd maakt. De betekenis en reikwijdte van de gebruikte bewoordingen ‘economische werkelijkheid’  zullen daarbij afhankelijk zijn van de specifieke feiten en omstandigheden van het geval.

Is het in dit kader nog vereist dat sprake is van het verschaffen van risicodragend kapitaal? Zo zijn certificaathouders sinds 1971 bevoegd tot het uitlokken van een enquête omdat, zo werd destijds toegelicht,  zij ook verschaffers van risicodragend kapitaal zijn. Wat echter als bijvoorbeeld een flex-BV met een geplaatst en gestort kapitaal van een eurocent als holding fungeert en zij verder met vreemd vermogen is gefinancierd? Kan aan dergelijke crediteuren, gelet op de economische werkelijkheid, ook enquêtegerechtigdheid toekomen bij deze holdingvennootschap? En ook bij een dochtervennootschap? Maakt het daarbij uit of er sprake is van (deels) winstafhankelijke dan wel hybride leningsvoorwaarden? Ik weet het niet, maar het valt niet geheel uit te sluiten, zo lijkt mij.

In het Verenigd Koninkrijk speelde nog niet zo lang geleden een enigszins vergelijkbare kwestie. Het ging er daarbij om of een crediteur, die tevens aandeelhouder was, in zijn hoedanigheid als crediteur baat kon hebben bij een regeling bedoeld voor aandeelhouders.  Dit betrof de uitspraak van de Privy Council  (Gamlestaden Fastigheter AB v Baltic Partners Ltd, [2007] UKPC 26, [2007] B.C.C. 272) over een beroep van een minderheidsaandeelhouder op ‘unfair prejudice’, een in de praktijk in het Verenigd Koninkrijk veel toegepaste wettelijk regeling waar aandeelhouders bescherming aan kunnen ontlenen.

In die zaak had een aandeelhouder een beroep gedaan op deze regeling om zijn belangen als crediteur te beschermen. Deze aandeelhouder had een substantiële lening aan de vennootschap verstrekt, die nadien failliet was  gegaan.  De verweerder in de unfair prejudice procedure beriep zich erop dat “the relief sought would confer no financial benefit on Gamlestaden qua member. The award of damages to Baltic would not restore it to solvency. So while Gamlestaden stood to benefit qua creditor, it had no legitimate interest to protect qua member”. De Privy Council was het daar echter niet mee eens en oordeelde dat “If the company is a joint venture company and the joint venturers have arranged that one, or more, or all of them, shall provide working capital to the company by means of loans, it would … be inconsistent with the purpose of these statutory provisions to limit the availability of the remedies they offer to cases where the value of the … shares held by the applicant member would be enhanced by the grant of the relief sought.” Ook in het Verenigd Koninkrijk valt derhalve een verschuiving te onderkennen van een beperkte, formele benadering naar een ruimere benadering waarbij de economische belangen worden meegenomen.

Ten slotte nog iets over de omstandigheden die de Ondernemingskamer noemt ter motivering van de economische werkelijkheid die rechtvaardigt dat verzoekster ontvankelijk is. Dit betreffen: (i) dat Chinnede Ltd. uitsluitend de aandelen van Chinese Workers B.V. beheert en verder geen enkele (ondernemings)activiteit verricht, (ii) dat er geen reden is waarom dat beheer vanuit Hong Kong zou moeten worden verricht en dat dit beheer feitelijk ook niet vanuit Hong Kong wordt verricht, (iii) dat alle ondernemingsactiviteiten door of in opdracht van Chinese Workers B.V. worden verricht (ik vermoed dat dit aspect mede het verschil in uitkomst verklaart tussen deze uitspraak en de uitspraak inzake Bamford/TESN en BTCL waar de Nederlandse vennootschap een houdstervennootschap was), (iv) dat dit ook geldt voor de werving van horecapersoneel in China: deze geschiedt door de Chinese uitzendbureaus in opdracht van Chinese Workers B.V., en (v) dat de verschuldigde commissie door verzoekster wordt gefactureerd vervolgens door de Chinese uitzendbureaus rechtstreeks aan de aandeelhouders van Chinnede Ltd. in de verhouding van hun aandelenbezit wordt betaald.

De meeste van deze omstandigheden zijn niet uitzonderlijk te noemen en komen in de praktijk wel vaker voor. De enige omstandigheid die hierop mogelijk een uitzondering vormt, is de omstandigheid dat de verschuldigde commissie door de Chinese uitzendbureaus rechtstreeks aan de aandeelhouders van Chinnede Ltd. in de verhouding van hun aandelenbezit wordt betaald. Dit zal in de praktijk denk ik minder vaak voorkomen. Het is de vraag hoe zwaar dit aspect het ontvankelijkheidsoordeel heeft beïnvloed.

Duidelijk is wel dat het naar de mening van de Ondernemingskamer niet onmogelijk is dat indirecte aandeelhouders enquêtegerechtigd zijn. Of dat ook het geval kan zijn, wanneer er zich meer (deels) passieve entiteiten in de keten van entiteiten bevinden, is niet zeker, maar het lijkt mij niet onmogelijk. Afrondend merk ik op dat het goed zou zijn om in de wet de enquêtebevoegdheid vast te leggen voor de economisch gerechtigde in een kapitaalvennootschap en zodoende de wettekst te laten weergeven wat nu al toegestaan lijkt te zijn.