De turboliquidatie en de belangen van crediteuren

1. De feiten

Op 10 februari 2012 is de vennootschap (opgericht op 4 juni 2010) ontbonden conform art. 2:19 lid 4 BW (turboliquidatie) en opgehouden te bestaan omdat er geen bekende baten meer aanwezig waren. De schuldeisers van de vennootschap komen in verzet tegen deze ontbinding en verzoeken tot faillietverklaring van de vennootschap. Zij stellen dat voldaan is aan de vereisten van heropening van de vereffening van een vennootschap als bedoeld in artikel 2:23c lid 1 BW en aan de vereisten van faillietverklaring. Er zijn twee schuldeisers die tot het saldo opkomen en volgens de schuldeisers is er tevens summierlijk gebleken van het bestaan van baten bestaande uit een vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid en een mogelijk positief aandelenkapitaal en/of latente belastingteruggaven.

2. De uitspraak

De rechtbank wijst het verzoek tot faillissement af omdat niet summierlijk is gebleken van het bestaan van de door schuldeisers gestelde baten.

Het hof komt echter tot een andere conclusie, namelijk dat wel aannemelijk is gemaakt dat er nog (toekomstige) baten in de vennootschap aanwezig waren. Het hof komt tot deze conclusie doordat de vennootschap toen deze nog bestond te laat aan haar publicatieplicht conform art. 2:394 BW heeft voldaan door 2,5 maand na de uiterlijke termijn de jaarrekening te deponeren. Hierdoor zou de vennootschap op grond van art. 2:248 BW in geval van faillissement het bestuur persoonlijk aansprakelijk kunnen stellen voor kennelijk onbehoorlijk bestuur en wordt tevens vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Aangezien er geen, althans onvoldoende, feiten en omstandigheden gesteld of gebleken zijn op basis waarvan het vermoeden dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is, kan worden weerlegd of die kunnen leiden tot de gevolgtrekking dat sprake is van een onbelangrijk verzuim, is voldoende aannemelijk dat de bestuurder in geval van faillissement kan worden aangesproken uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid, uit welke aanspraak een bate voor de boedel kan voortvloeien.

Ten overvloede wordt nog in aanmerking genomen dat het handelsregister weliswaar vermeldt dat op het moment van de ontbinding er geen baten meer waren, doch dat de juistheid van deze opgave niet aannemelijk is geworden, te minder nu de vennootschap, althans haar bestuurder, heeft nagelaten om desgevraagd informatie te verstrekken over de financiële toestand van de vennootschap op het moment van ontbinding.

3. Commentaar

Turboliquidaties zijn veel schuldeisers een doorn in het oog. Men heeft nog een vordering op de vennootschap, maar ondanks verschillende aanmaningen blijft betaling uit. Op het moment dat de maat vol is en de schuldeiser over wil gaan tot het aanvragen van faillissement, schrijft de schuldeiser nog een laatste brief aan de vennootschap met het verzoek te betalen en faillissement af te wenden. Niet veel later blijkt ineens dat de vennootschap ontbonden is bij gebrek aan baten en blijft de schuldeiser zonder verhaal.

Uit bovenstaande uitspraak van het hof Den Haag blijkt, dat schuldeisers niet per se met lege handen blijven staan. Indien men kan aantonen dat er sprake is van het bestaan van (toekomstige) baten, dan kan alsnog de vereffening heropend worden op grond van art. 23c lid 1 BW en kan alsnog de faillissementsprocedure in werking treden.

De vraag is echter of de bewijslast en mogelijkheden tot bewijsvergaring wel zo eerlijk verdeeld zijn. In dit commentaar wil ik graag ingaan op het oorspronkelijke doel van de turboliquidatie en het wettelijke vereiste voor schuldeisers om het bestaan van baten aan te tonen alvorens men kan overgaan tot (her)opening van de vereffening en een eventueel faillissement. Ten slotte zal ik beargumenteren dat de wetgever bij een turboliquidatie zou moeten kiezen voor een andere maatstaf dan het bestaan van baten.

De mogelijkheid van de turboliquidatie is in 1994 in het leven geroepen en was bedoeld voor het opruimen van ‘lege vennootschappen’ (zie MvT 1991 - 1992, 22 482). Bij ‘lege vennootschappen’ moest men bijvoorbeeld denken aan vennootschappen waarvan de enige aandeelhouder/bestuurder overleden was en waarvan de onderneming wordt opgeheven, maar de vennootschap niet ontbonden wordt. De schulden worden netjes betaald en de baten worden feitelijk ter beschikking gesteld aan de aandeelhouders. De ‘lege’ vennootschap blijft evenwel voortbestaan. Ook kon men denken aan vennootschappen die wel in het handelsregister worden ingeschreven, maar in feite nooit zaken doen, omdat de plannen die men met de vennootschap had om een of andere reden niet doorgaan.

Voor 1976 had opgave aan het handelsregister van de opheffing van een onderneming tot gevolg, dat ook de inschrijving van de rechtspersoon verviel. Door een wetswijziging in dat jaar verviel deze regeling echter, zodat de rechtspersoon ingeschreven blijft, ook al is hij in feite leeg. Hierdoor kwam het voor dat er vele lege vennootschappen waren die nog wel ingeschreven stonden in het handelsregister.

Vanwege dit nieuwe probleem ontstond het idee, dat deze lege vennootschappen op eenvoudige wijze ontbonden moesten kunnen worden. Daarvoor werden twee redenen gegeven (MvT 1991 - 1992, 22 482). Enerzijds om te voorkomen dat van de lege vennootschappen misbruik kan worden gemaakt. Lege vennootschappen kunnen immers gemakkelijk in handen komen van lieden die de voor de oprichting van een vennootschap (toen nog) vereiste ministeriele verklaring van geen bezwaar niet zouden hebben gekregen. Ook kan door het overnemen van een lege vennootschap het vereiste van storting van het minimumkapitaal worden ontgaan. Het is voorts niet uitgesloten dat crediteuren worden misleid door het in de statuten opgenomen geplaatste kapitaal waar tegenover geen of onvoldoende waarden staan. Anderzijds moesten lege vennootschappen eenvoudig ontbonden kunnen worden om de registers, waarin deze rechtspersonen staan ingeschreven, te ontlasten.

In de afgelopen decennia is de reikwijdte van de turboliquidatie toegenomen en wordt art. 2:19 lid 4 BW niet alleen gebruikt voor bovengenoemde lege vennootschappen. Steeds vaker komt het voor dat bestuurders van een vennootschap in moeilijkheden toewerken naar een situatie waarin de vennootschap niet meer over baten beschikt om zodoende tot een snelle liquidatie te komen. Schuldeisers blijven in die gevallen achter met lege handen. Het is dan ook enigszins ironisch, dat de mogelijkheid van de turboliquidatie in het leven geroepen is om misbruik tegen te gaan en schuldeisers te beschermen, terwijl in veel gevallen de turboliquidatie juist gehanteerd wordt om verhaal van schuldeisers te bemoeilijken.

Een turboliquidatie is vrij eenvoudig te bewerkstelligen. De aandeelhouders besluiten tot ontbinding van de vennootschap bij gebrek aan baten. Daarbij ligt de taak om vast te stellen of er nog baten zijn bij het bestuur. Het oordeel van het bestuur omtrent de afwezigheid van (een vooruitzicht op) baten is daarbij voldoende.  Vervolgens dient de ontbinding bij gebrek aan baten ingeschreven te worden in het Handelsregister. Met name in die gevallen waarin sprake is van een enig bestuurder/aandeelhouder is de turboliquidatie zo gepiept.

Het grote voordeel van de turboliquidatie voor de bestuurder/aandeelhouder is dat er geen vereffening aan te pas komt. Hierdoor kan er flink bespaard worden op tijd en kosten. Een bijkomend voordeel voor de bestuurder is, dat er, in het geval dat er onbetaalde schuldeisers aanwezig zijn, geen faillissement aangevraagd hoeft te worden en er dus ook geen curator komt neuzen in de boeken om te kijken of er geen paulianeuze handelingen zijn verricht en de bestuurder zijn taken wel behoorlijk heeft vervuld.

Zoals gezegd kan de schuldeiser wel iets doen. Onder de huidige regeling is er een mogelijkheid om toch tot vereffening over te gaan en de onderste steen boven te krijgen. Op grond van art. 2:23c lid 1 BW kan de rechtbank, indien een schuldeiser of gerechtigde tot het saldo opkomt of van het bestaan van een bate blijkt, op verzoek van een belanghebbende de vereffening heropenen. In dat geval herleeft de rechtspersoon, doch uitsluitend ter afwikkeling van de heropende vereffening. De vereffening kan ook ‘heropend’ worden als er geen sprake geweest is van een vereffening, zoals het geval bij een turboliquidatie op grond van art. 2:19 lid 4 BW.

Naast pluraliteit van schuldeisers hoeven deze schuldeisers ‘slechts’ summierlijk feiten en omstandigheden te stellen die voldoende aannemelijk maken dat er nog (toekomstige) baten zijn. Slagen de schuldeisers daar in, dan kan het faillissement worden uitgesproken, ook al is de vennootschap reeds ontbonden. In dat geval moet de rechtspersoon geacht worden ter afwikkeling van het faillissement te blijven bestaan (HR 27 januari 1995, NJ 1995, 579 (APH/Söderqvist)).

Hoewel slechts summierlijk moet blijken van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog baten zijn, is het voor de schuldeisers vaak een hele kunst om uit te vinden of de vennootschap nog over een (toekomstige) bate beschikt. Vaak wordt daarbij gekeken naar de aanwezigheid van een bate in de vorm van activa, een vordering van de vennootschap op een derde, aandelenkapitaal of latente belastingteruggaven.

Schuldeisers hebben niet dezelfde mogelijkheden tot hun beschikking als een curator. Zij zijn hierdoor aangewezen op openbaar gemaakte stukken zoals een jaarverslag. Hierdoor wordt het aantonen of ontdekken van mogelijke baten ernstig bemoeilijkt en is er een grote kans dat mogelijke baten die wel door een curator gevonden zouden worden, verborgen blijven. Denk bijvoorbeeld aan paulianeuze handelingen of het bevoorrechten van ‘eigen’ crediteuren boven anderen.

In de memorie van toelichting (1991 - 1992, 22 482) wordt expliciet gerept over het bestaan van een bate, indien de rechtspersoon nog een vordering heeft tegen bestuurders of commissarissen wegens wanbeleid. Een vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid is dus een belangrijke steunpilaar om aan te tonen dat er nog (toekomstige) baten aanwezig zijn. Ook in onderhavige casus speelt de bestuurdersaansprakelijkheid een belangrijke rol. Deze rol lijkt, vanwege de bewijslast die op de crediteuren rust, echter voornamelijk beperkt tot het te laat deponeren van het jaarverslag (art. 2:248 lid 2 BW jo art. 2:394 BW). Het tijdstip van deponeren van het jaarverslag is immers gemakkelijk te verifiëren voor een schuldeiser. Houdt de bestuurder zich aan het op tijd deponeren maar verzuimt hij bijvoorbeeld om een goede administratie bij te houden (art. 2:248 lid 2 BW jo art. 2:10 BW) dan wordt het al een stuk lastiger voor een schuldeiser om via deze weg het bestaan van (toekomstige) baten op grond van bestuurdersaansprakelijkheid aannemelijk te maken.

Als we kijken naar de onderliggende redenen om de mogelijkheid van een turboliquidatie in het leven te roepen, dan zijn we mijns inziens enigszins afgedreven. De in de memorie van toelichting genoemde redenen om te vrezen voor mogelijke vormen van misbruik van een lege vennootschap, zoals het omzeilen van de ministeriële verklaring van geen bezwaar en het minimumkapitaal, zijn door de tijd (en de invoering van de Flex-BV) ingehaald. Ondertussen is de remedie die de turboliquidatie moest zijn tegen misbruik, getransformeerd en onderdeel van het probleem van misbruik geworden.

Een aandeelhouder/bestuurder heeft weinig te verliezen met een turboliquidatie en veel te winnen. Het bestraffen van de bestuurder door hem persoonlijk aansprakelijk te houden in het geval hij over is gegaan tot ontbinding zonder baten terwijl achteraf toch wordt vastgesteld dat er nog baten zijn, lijkt mij echter (behoudens uitzonderingen) in beginsel ongewenst. Hoe dan het misbruik tegengaan?

In de onderhavige casus werd naast het bestaan van baten tevens aangevoerd dat pluraliteit van schuldeisers voldoende zou moeten zijn om vereffening en faillissement in geval van een turboliquidatie te (her)openen. Door het hof

‘s-Gravenhage wordt daar helaas niet verder op ingegaan. Deze mogelijkheid acht ik echter het overwegen waard, hoewel hier wel een wetswijziging voor nodig zal zijn. Indien er sprake is van een lege vennootschap die geen functie meer vervult zoals ten grondslag lag aan het creëren van de mogelijkheid tot turboliquidatie dan zijn er geen onbetaalde schuldeisers (zie MvT, 22 482). Vaak heeft vereffening buiten de wet plaatsgevonden en zijn alle schuldeisers netjes betaald of zijn er in het geheel geen schuldeisers geweest. In dat geval zal de turboliquidatie dus nog steeds zijn eigenlijke doel kunnen vervullen. Hetzelfde geldt in het geval dat de schuldeisers vertrouwen hebben in (en eventueel instemmen met) het liquideren van de vennootschap op grond van art. 2:19 lid 4 BW en niet in verzet komen.

In andere gevallen, zoals in de onderhavige casus, is het mijns inziens goed te verdedigen dat de bewijslast niet bij de crediteuren neergelegd dient te worden. In sommige gevallen heeft men nu eenmaal de mogelijkheden van de curator nodig om vast te stellen of er nog (toekomstige) baten aanwezig zijn. Kiest men er wel voor dat de bewijslast voor rekening van de schuldeisers komt, dan zal het voorkomen dat een bestuurder/aandeelhouder in bepaalde gevallen weg kan komen met onbehoorlijk bestuur en schuldeisers benadeeld worden. Hiervoor is de turboliquidatie geenszins bedoeld. Door pluraliteit van schuldeisers als vereiste voor opening van de vereffening en faillissement op te nemen in plaats van het summierlijk aantonen van het bestaan van baten kan de turboliquidatie weer haar eigenlijke rol vervullen. Hierdoor wordt de aandeelhouder/bestuurder de kans op een snelle en kostenloze liquidatie van de vennootschap niet ontnomen, mits hij daarbij in het reine is met (mogelijke) schuldeisers. In de andere gevallen dienen mijns inziens de belangen van de schuldeisers te prevaleren boven de mogelijkheid van een snelle liquidatie.

* Met dank aan mr. T.S. van Veen (advocaat bij Schuit, Polak, Van den Hout advocaten en betrokken bij onderhavige zaak)