De Uniface-beschikking: de wezenlijke invloed van de ondernemingsraad op de besluitvorming

1 Inleiding

Dat de rol van de ondernemingsraad in een overnametraject serieus dient te worden genomen, blijkt maar weer eens uit de Uniface-beschikking van de Ondernemingskamer uit oktober 2017.[1] Omdat de verkopende rechtspersoon en de achterliggende aandeelhouders hun zorgplicht jegens de ondernemingsraad op diverse aspecten hadden veronachtzaamd, oordeelde de Ondernemingskamer dat de ondernemer in redelijkheid niet tot besluit tot verkoop had kunnen overgaan. Om die reden moest het besluit worden ingetrokken, moesten de gevolgen daarvan ongedaan worden gemaakt en mochten er geen uitvoeringshandelingen meer worden verricht. De Uniface-beschikking geeft aanleiding om nader in te gaan op het moment dat de ondernemingsraad betrokken dient te worden in het besluitvormingsproces, daar dit voor de ondernemingsraad essentieel is om daadwerkelijk wezenlijke invloed te kunnen uitoefenen.

2 Feiten

Uniface is een leverancier van bedrijfssoftware en heeft werkmaatschappijen over de hele wereld. M4 Global Solutions Holding houdt alle aandelen in Uniface en de aandelen in M4 Global Solutions Holding worden gehouden door M4 Global Solutions Holding Coöperatief. Marlin is de uiteindelijke belanghebbende achter deze coöperatie. In de loop van 2016 vraagt Uniface aan diverse externe deskundigen advies over de verkoop van de onderneming.[2] Op 26 september 2016 heeft Uniface aan de ondernemingsraad meegedeeld dat er onderzoeken plaatsvonden om de onderneming te verkopen. Op 12 december 2016 heeft de ondernemingsraad aan Uniface een document toegestuurd waarin hij enkele gedachten en zorgen naar voren bracht met betrekking tot de door Marlin voorgenomen verkoop van Uniface. Op dit document heeft Uniface niet gereageerd. In februari 2017 heeft de ondernemingsraad positief geadviseerd over een voorgenomen besluit tot herfinanciering van de onderneming. Op 26 april 2017 hebben M4 Global Solutions Holding als verkoper en Unite HoldCo als koper een ‘Signing Protocol’ gesloten met betrekking tot de overdracht van aandelen in Uniface. Op 28 april 2017 heeft Uniface aan de ondernemingsraad advies gevraagd over het voorgenomen besluit, dat zag op de ‘direct or indirect change of control’ van Uniface en de daarmee samenhangende besluiten met betrekking tot een kredietarrangement met investeringsmaatschappijen en de vestiging van pandrechten op onder meer aandelen in Uniface.De adviesaanvraag bevatte geen onderliggende stukken. Op verzoek van de ondernemingsraad heeft Uniface nog beperkt aanvullende informatie verstrekt, maar dit heeft een negatief advies van de ondernemingsraad niet kunnen voorkomen. Als onderbouwing voor zijn advies heeft de ondernemingsraad gesteld dat

1. hij geen wezenlijke invloed heeft kunnen uitoefenen op het voorgenomen besluit;

2. hem ten onrechte niet om advies is gevraagd met betrekking tot diverse adviesopdrachten aan derden;

3. voorafgaand aan de adviesaanvraag geen tijdig overleg op grond van artikel 24 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) heeft plaatsgevonden;

4. de adviesaanvraag niet naar behoren is gedocumenteerd en gemotiveerd;

5. hij ontoereikende informatie heeft ontvangen; en

6. het medezeggenschapstraject daardoor onzorgvuldig is verlopen.

Het negatieve advies van de ondernemingsraad heeft geen effect gehad en Uniface heeft de ondernemingsraad op 5 juli 2017 kenbaar gemaakt dat Marlin diezelfde dag nog het besluit heeft genomen tot verkoop van de aandelen van Uniface.

3 Oordeel Ondernemingskamer

Het oordeel van de Ondernemingskamer laat aan duidelijkheid niets te wensen over. Uniface heeft het medezeggenschapstraject dermate onzorgvuldig vormgegeven dat zij daarmee in redelijkheid niet tot haar besluit heeft kunnen komen, met als gevolg dat het besluit tot verkoop van de aandelen ingetrokken dient te worden. De Ondernemingskamer is van oordeel dat de ondernemingsraad geen wezenlijke invloed heeft kunnen uitoefenen, Uniface tekort is geschoten in de zorgplicht ten aanzien van een goed verloop van het adviestraject en het besluit bovendien onvoldoende is gemotiveerd. Volgens de Ondernemingskamer heeft Uniface een belangrijke slag in de medezeggenschap gemist door geen advies te vragen over de adviesopdrachten aan externen. Verder oordeelt de Ondernemingskamer dat Uniface geen inhoudelijke mededelingen heeft gedaan aan de ondernemingsraad gedurende de voorbereiding van een mogelijke verkoop. Op 26 september 2016 is aan de ondernemingsraad slechts meegedeeld dat Marlin de mogelijkheden voor verkoop aan het onderzoeken was, maar niet wat dat precies inhield en ook niet dat al een ‘Confidential Information Package’ was gedeeld met maar liefst 36 partijen. Toen uiteindelijk advies werd gevraagd over de verkoop was het ‘Signing Protocol’ met de kopende partij reeds getekend.

Hieronder zal ik in paragraaf 5 ingaan op het moment waarop de ondernemingsraad betrokken moet worden in het besluitvormingsproces, hetgeen samenhangt met de wezenlijke invloed die de ondernemingsraad in dat proces moet kunnen uitoefenen. Eerst zal ik in paragraaf 4 ingaan op het adviesrecht van de ondernemingsraad bij de inhuur van een deskundige en de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 24 WOR. Ik zal in paragraaf 6 afsluiten met een conclusie.

4 Het adviesrecht bij het inhuren van een deskundige

Op grond van artikel 25 lid 1 onder n WOR heeft de ondernemingsraad een adviesrecht over het verstrekken en formuleren van een adviesopdracht aan deskundigen buiten de onderneming over een aangelegenheid genoemd in artikel 25 lid 1 WOR. Zo oordeelde de Ondernemingskamer in 2016 al dat een adviesopdracht aan een zakenbank valt onder het adviesrecht.[3] De achtergrond van dit adviesrecht is dat bij de keuze van de deskundige en het vaststellen van de (probleemstelling in de) adviesopdracht vaak al gedeeltelijk richting wordt gegeven aan het daaruit voortvloeiende, eveneens adviesplichtige, voorgenomen besluit. De praktijk leert dat een ondernemingsraad niet vaak het adviesrecht bij de inhuur van een deskundige krijgt en dat evenmin opeist.[4] Dit is op zichzelf niet alleen in strijd met artikel 25 lid 1 onder n WOR, maar is ook een gemiste kans, daar het – zoals Sprengers dat ook benoemt – een goed moment is om in overleg met de ondernemingsraad te treden over het maken van procesafspraken.[5] In de Uniface-zaak stond het adviesrecht van artikel 25 lid 1 onder n WOR op zichzelf niet ter discussie, maar de Ondernemingskamer oordeelde wel dat door het niet vragen van een advies er een belangrijke slag in de medezeggenschap is gemist. Daarmee zegt de Ondernemingskamer naar mijn mening niet dat in het latere adviestraject die slag niet kan worden ingehaald. Het later vragen van een advies kan echter in de beoordeling of het adviestraject zorgvuldig is vormgegeven wel een aspect zijn dat meeweegt. Overigens is het interessant om te zien dat het erop lijkt dat de Ondernemingskamer in de Uniface-zaak het inhuren van een advocaat ook onder het adviesrecht brengt, nu expliciet de adviesopdracht aan Loyens & Loeff wordt genoemd als een adviesopdracht die aan de ondernemingsraad had moeten worden voorgelegd. Ik meen dat dat niet het geval zal zijn, daar dat te ver zou gaan. Zoals Rood en Verburg in dit kader betogen, zal het advies aan de advocaat zich in beginsel concentreren op de juridische voorvragen die in het kader van het voorgenomen besluit spelen.[6] De advocaat draagt – zo betogen zij – op juridisch gebied de bouwstenen aan voor de interne beraadslagingen van de ondernemer en hij is niet zelf de deskundige bij het nemen van een bepaald besluit. Ook Zaal meent dat het te ver zou gaan als het advies van de advocaat onder het adviesrecht van artikel 25 lid 1 onder n WOR zou vallen.[7] Met Rood en Verburg en Zaal ben ik het eens dat dit mogelijk anders ligt, indien de advocaat zich begeeft buiten zijn eigenlijke advocatuurlijke werkzaamheden.

5 Wezenlijke invloed

5.1 Inleiding

Een van de belangrijkste aspecten van artikel 25 WOR is dat het advies van wezenlijke invloed moet kunnen zijn bij het besluitvormingsproces van de ondernemer. Indien er geen sprake is van wezenlijke invloed stelt het adviesrecht weinig meer voor en is de rol van de ondernemingsraad uitgespeeld. Het is dan ook niet voor niets dat uit de rechtspraak van de Ondernemingskamer blijkt dat een goed medezeggenschapstraject er in ieder geval voor dient te zorgen dat het advies van wezenlijke invloed kan zijn.[8] Daaruit vloeit onder andere voort dat de adviesaanvraag goed beargumenteerd dient te zijn en het voorgenomen besluit kan dragen, en dat de aanvraag ook voorzien is van de relevante onderliggende documentatie. Onderdeel daarvan zou in beginsel ook moeten zijn een toelichting waarom eventuele alternatieven voor het voorgenomen besluit niet aan de orde zijn, of waarom deze alternatieven niet zijn gevolgd.[9] Volgens de Ondernemingskamer is bepalend of de ondernemingsraad daadwerkelijk invloed heeft kunnen uitoefenen, hetgeen beoordeeld wordt aan de hand van de omstandigheden van het geval.[10] Een belangrijk element bij de beoordeling of er sprake is van het kunnen uitoefenen van wezenlijke invloed zal meestal ook zijn het moment dat de ondernemingsraad betrokken is bij het besluitvormingsproces. Hoe later de ondernemingsraad wordt betrokken bij het besluitvormingsproces, hoe minder invloed het advies van de ondernemingsraad over het algemeen zal kunnen hebben. Daar doet zich gelijk wel een spanningsveld voor, omdat de ondernemer de ondernemingsraad in de adviesaanvraag wel concreet moet kunnen informeren over het voorgenomen besluit en de gevolgen die dat voorgenomen besluit zal hebben. Hoe eerder de ondernemingsraad wordt betrokken in het besluitvormingsproces, hoe minder concreet en duidelijk met name de gevolgen van het voorgenomen besluit (ook voor de ondernemer) nog zullen zijn.

5.2 Overlegvergadering artikel 24 WOR/fasering adviestraject

Juist vanwege bovengenoemd spanningsveld is de tweede zin van artikel 24 lid 1 WOR geïntroduceerd, waardoor de ondernemer in de overlegvergadering mededeling moet doen over besluiten die hij in voorbereiding heeft tot aangelegenheden als bedoeld in de artikelen 25 en 27 WOR.[11] Waar artikel 24 WOR niet altijd een prominente rol inneemt, illustreert de Uniface-beschikking dat het niet juist uitvoering geven aan de aldaar genoemde verplichting consequenties kan hebben in het latere adviestraject. Ook hier geldt wel dat schending van artikel 24 lid 1 WOR niet automatisch tot gevolg heeft dat het latere besluit kennelijk onredelijk is, maar het is wel een aspect dat meegewogen wordt bij de beoordeling of de ondernemingsraad tijdig is betrokken. Uit de rechtspraak blijkt immers dat de Ondernemingskamer heeft gekozen voor de gedachte dat het erom gaat dat de ondernemingsraad zo tijdig mogelijk betrokken raakt, zodat er nog sprake is van wezenlijke invloed.[12]

In het artikel 24 WOR-overleg kunnen ook afspraken worden gemaakt over hoe en op welke wijze de ondernemingsraad in het latere proces betrokken zal worden. Zo kan er worden gedacht om het medezeggenschapstraject in fasen op te knippen. De Ondernemingskamer heeft al diverse malen uitgemaakt dat het geoorloofd is het adviestraject in verschillende fasen op te knippen. Sterker nog, op deze wijze kan er juist voor worden gezorgd dat de ondernemingsraad op een effectieve en tijdige wijze betrokken kan worden.[13] Partijen weten dan ook in het vervolg hoe zij met elkaar moeten omgaan, waarbij wel volgens de NCRV-beschikking geldt:[14]‘Fasering mag er niet toe leiden dat de ondernemer zich in de eerste fase van de besluitvorming op het standpunt stelt dat bedenkingen van de ondernemingsraad tegen het voorgenomen besluit of vragen met betrekking tot dit besluit “te vroeg” naar voren worden gebracht en in een latere fase aan de ondernemingsraad tegenwerpt dat die bedenkingen en vragen “te laat” komen, gelet op het reeds genomen (deel)besluit in een eerdere fase.’ 5.3 Informatierecht

In de Uniface-beschikking oordeelt de Ondernemingskamer terecht dat Uniface onvoldoende informatie heeft verschaft aan de ondernemingsraad, zodat de ondernemingsraad zijn adviesrecht onvoldoende heeft kunnen uitoefenen.[15] Als gekeken wordt naar het feitenrelaas, is deze conclusie niet verrassend, nu blijkt dat de adviesaanvraag zeer summier was, Uniface nimmer heeft gereageerd op de gedachten en zorgen van de ondernemingsraad die hij al voor het adviestraject kenbaar heeft gemaakt, en de ondernemer ook gedurende het adviestraject slechts met zeer beperkte informatie is gekomen. Uniface heeft tevens – ondanks het verzoek daartoe – de concept-koopovereenkomst niet overgelegd aan de ondernemingsraad, omdat deze overeenkomst volgens Uniface geen informatie bevatte die relevant was voor de rechten van de ondernemingsraad op grond van de WOR. Hier gaat de Ondernemingskamer niet in mee en oordeelt dat deze enkele mededeling van Uniface niet volstaat om deze te onthouden aan de ondernemingsraad. Terecht stelt Berkhout dat het de ondernemingsraad is die bepaalt welke informatie hij nodig heeft en dat zonder nadere toelichting van de ondernemer een dergelijke overeenkomst verstrekt moet worden aan de ondernemingsraad.[16]

5.4 Een voorwaardelijke bepaling

Een ander belangrijk element in de Uniface-beschikking is hoe moet worden aangekeken tegen het Signing Protocol, zoals in deze zaak was overeengekomen, en dan met name de bepaling die zag op de rol van de ondernemingsraad. De tekst was als volgt:‘If (i) the Works Council fails to render its advice in respect of the Proposed Transaction within a period of 30 (...) calendar days from the date of such request, (ii) the Works Council renders a negative advice in respect of the Proposed Transaction (...), (each, a Negative Advice), then the Seller shall, or shall procure that the Company shall (...) as soon as reasonably practicable inform the Works Council in writing that the Parties nevertheless decided to proceed with the Proposed Transaction (...).’

Er kan mijns inziens geen discussie over bestaan dat deze bepaling ervoor zorgt dat de ondernemingsraad geen wezenlijke invloed meer kan uitoefenen. Er wordt immers gesteld dat ongeacht het advies van de ondernemingsraad het besluit toch genomen zal worden. Dat er in de overeenkomst nog wel een escape is opgenomen indien de Ondernemingskamer tot een andersluidend oordeel komt, wordt door de Ondernemingskamer vanzelfsprekend aan de kant geschoven. Het gaat er immers om dat het advies van de ondernemingsraad van wezenlijke invloed is op het moment dat het besluit door de ondernemer wordt genomen. Is dan elke voorwaardelijke bepaling in een overeenkomst die inhoudt dat de ondernemingsraad nog om advies gevraagd moet worden, niet acceptabel omdat de ondernemingsraad dan geen wezenlijke invloed meer kan uitoefenen? Deze vraag kan niet met een ja of nee worden beantwoord, daar het van de feiten en omstandigheden zal afhangen. In zijn algemeenheid meen ik dat de wezenlijke invloed in het gedrang komt indien de onderhandelingen feitelijk al hebben plaatsgevonden. Een voorwaarde in de overeenkomst zal dan theoretisch nog ruimte geven aan de invloed van de ondernemingsraad, maar dat zal in de praktijk toch van mindere betekenis zijn. De drempel ligt dan immers hoog om de onderhandelingen weer open te breken, nadat er mogelijk al allerlei compromissen zijn gesloten. Zeker in situaties waarbij het besluitvormingstraject – inclusief de voorbereidingen binnen de onderneming – al wat langere tijd heeft geduurd, zal van de ondernemer verwacht mogen worden dat hij de ondernemingsraad in een eerdere fase, al dan niet via artikel 24 WOR, betrekt en goede afspraken maakt hoe het medezeggenschapstraject zal worden ingevuld. Het is immers de ondernemer die primair verantwoordelijk is voor een effectieve vormgeving van het medezeggenschapstraject.[17] Er kunnen echter situaties zijn waar de omstandigheden met zich brengen dat de ondernemingsraad niet, althans zeer beperkt, betrokken wordt bij het besluitvormingsproces en dat het haast onvermijdelijk is dat er gewerkt wordt met een voorwaardelijke clausule in een overeenkomst. Dit zal wat mij betreft wel de uitzondering zijn en enkel gelden voor specifieke situaties. Henrichs en Oostwouder menen dat in bepaalde omstandigheden een voorwaardelijke bepaling mogelijk is en dat daarmee de wezenlijke invloed van de ondernemingsraad niet tekort wordt gedaan.[18] Zij geven daarvoor een aantal randvoorwaarden, te weten (1) een commerciële noodzaak dat in stilte en in beperkte kring het besluit voorbereid en vastgelegd moet worden, (2) er nog geen definitief besluit is genomen, (3) in de overeenkomst uitdrukkelijk is bepaald dat partijen afhankelijk van het advies van de ondernemingsraad te goeder trouw opnieuw overleggen (‘good faith negotiating obligation’), en (4) de ondernemingsraad in de voorfase betrokken wordt.De laatste voorwaarde is wat mij betreft de belangrijkste. Er is natuurlijk niets mis met de situatie waarbij in de voorfase afgesproken wordt met de ondernemingsraad dat er onderhandeld zal worden, maar dat er een voorbehoud wordt gemaakt, en het advies van de ondernemingsraad aanleiding zal kunnen zijn om weer te gaan overleggen. Commerciële redenen zullen mijns inziens niet snel als argument kunnen worden aangevoerd om de ondernemingsraad niet, althans niet tijdig te betrekken c.q. informeren. Los van de geheimhoudingsverplichting op grond van artikel 20 WOR, kunnen er met de ondernemingsraad allerlei afspraken worden gemaakt om voor eventuele bezwaren praktische oplossingen te vinden. In zijn noot bij de Uniface-beschikking komt Sterk tot het oordeel dat indien er een ‘good faith negotiating obligation’-voorwaarde zou zijn opgenomen, de voorwaardelijke bepaling mogelijk wel geldig was geweest, althans dat die de wezenlijke invloed van de ondernemingsraad niet had beperkt.[19] Ik deel deze mening niet. Uitgangspunt zou moeten zijn dat het echt om uitzonderlijke situaties gaat, waarbij eerdere betrokkenheid van de ondernemingsraad simpelweg niet tot de mogelijkheden behoorde. Dat is naar mijn oordeel in de Uniface-uitspraak zeker niet het geval. Al ruim voor de adviesaanvraag hadden maar liefst 36 partijen een ‘Confidential Information Package’ ontvangen en toen het advies gevraagd werd, was er nog maar één partij en daar was al een overeenkomst mee gesloten. Ik zie niet in waarom de ondernemingsraad via artikel 24 WOR, maar ook anderszins, gelet op de bepalingen in artikel 25 WOR, niet betrokken had kunnen worden en waarom er niet bepaalde procesafspraken met de ondernemingsraad konden worden gemaakt. Ook Sprengers is deze mening toegedaan, waarbij hij eveneens wijst op het feit dat het eerst betrekken van de ondernemingsraad wanneer er allerlei partijen al zijn afgevallen, te laat is.[20] Feitelijk staat in die situatie dan al vast dat met de betreffende partij een overeenkomst zal worden gesloten en zijn eventuele alternatieven niet meer mogelijk.

6 Conclusie

Een van de belangrijkste onderdelen van het adviesrecht van de ondernemingsraad is dat het door hem te geven advies van wezenlijke invloed moet kunnen zijn op het door de ondernemer te nemen besluit. Dit betekent dat de ondernemingsraad tijdig en op een zorgvuldige wijze door de ondernemer betrokken dient te worden in het besluitvormingsproces. De ondernemer zal over het algemeen niet kunnen wachten tot er een concreet uitonderhandeld (voorgenomen) besluit is. Zeker wanneer het gaat om ingrijpende beslissingen waarvoor allerlei voorbereidingen plaatsvinden, zal dit met de ondernemingsraad moeten worden gedeeld. Daarbij dienen dan ook afspraken te worden gemaakt over hoe het medezeggenschapstraject wordt vormgegeven. Artikel 24 WOR verplicht hier ook toe. Ook het moment waarop deskundigen worden ingehuurd – en waar de ondernemingsraad een adviesrecht toekomt –, is een moment waarop nadere afspraken gemaakt kunnen worden. Het niet tijdig betrekken van de ondernemingsraad hoeft niet in elke situatie fataal voor de ondernemer te zijn, maar zoals de Uniface-beschikking laat zien, kan en zal het wel meegewogen worden bij de afweging of de ondernemer in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen. Conclusie is dan ook dat het voor een ondernemer van groot belang is om in een vroegtijdig stadium met de ondernemingsraad in overleg te treden over hoe het medezeggenschapstraject vorm wordt gegeven en op welke wijze de ondernemingsraad daarbij betrokken wordt.

Noten

[1] Hof Amsterdam (OK) 10 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4123.

[2] Het betrof adviesopdrachten aan Baird, Deloitte, L.E.K. en Loyens & Loeff.

[3] Hof Amsterdam (OK) 19 oktober 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4156.

[4] Zie gelijke constatering van Boelhouwer en Visser in hun annotatie bij de Uniface-beschikking in TAO 2017, afl. 4, par. 3.1.

[5] L.C.J. Sprengers, Annotaties, AR Updates 2018/1 pag 42

[6] L.G. Verburg, Rood’s Wet op de ondernemingsraden, Deventer: Kluwer 2013, p 304.

[7] Zie noot I. Zaal, TRA 2017/103.

[8] HR 7 oktober 1998, JAR 1998/251 (NS Reizigers); Hof Amsterdam (OK) 20 januari 2011, JAR 2011/69 m.nt. E. Knipschild; Hof Amsterdam (OK) 19 oktober 2001, JAR 2001/235.

[9] Hof Amsterdam (OK) 21 april 2010, JAR 2010/120 (Stichting Maliebaan).

[10] HR 7 oktober 1998, JAR 1998/251 (NS Reizigers).

[11] Kamerstukken II 1996/97, 24615, 52.

[12] Rood/Verburg 2013, p. 264; Hof Amsterdam (OK) 8 februari 2007, ROR 2007/16 en JAR 2007/67.

[13] Hof Amsterdam (OK) 13 november 1986, ROR 1986/28; Hof Amsterdam (OK) 20 juni 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2335.

[14] Hof Amsterdam (OK) 19 april 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ9689, JAR 2013/155 m.nt. I. Zaal. Hof Amsterdam (OK) 16 april 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:1451

[15] Zie voor een nadere beschouwing over het informatierecht C. Nekeman & E. Knipschild, Het recht op informatie en de plicht tot geheimhouding van de ondernemingsraad, ArbeidsRecht 2007/49.

[16] Zie noot D.F. Berkhout bij de Uniface-beschikking in JOR 2017/292.

[17] Hof Amsterdam (OK) 2 augustus 2011, JAR 2011/239; Hof Amsterdam (OK) 5 augustus 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BR5261.

[18] E.J. Henrichs & L.S. Oostwouder, Voorwaardelijke besluitvorming en de norm van wezenlijke invloed van artikel 25 lid 2 WOR, ArbeidsRecht 2014/3.

[19] Zie noot S.J. Sterk bij de Uniface-beschikking in JAR 2017/285.

[20] Sprengers 2018, p. 44.