Kanttekeningen bij Boskalis/Fugro[*]

[40] Een ander voorbeeld van doorwrochte rechtsvergelijkende beschouwingen is de conclusie van A-G Timmerman voor HR 18 juli 2007, NJ 2007/434 (ABN Amro). Zie recent A-G Timmerman in nrs. 3.7, 3.12-3.13 van ECLI:NL:PHR:2018:578.

[57] Hetzelfde geldt trouwens voor, wat A-G Timmerman in nr. 3.9 van ECLI:NL:PHR:2018:578 noemt, de ‘rol van de rechter (…) in het Nederlandse systeem van vennootschapsrecht om bij de bevoegdheidsvraag na te gaan of de in wet en statuten vastgelegde bevoegdheidsverdeling is nageleefd’; de voorvraag betreft die verdeling zelf.

[58] Al verwijst Boek 2 BW er wel naar. Zie o.a. art. 2:141 lid 2 BW over ‘het strategisch beleid’, art. 2:129 lid 4 BW over ‘de algemene lijnen van het te voeren beleid’ en art. 2:345 lid 1 BW over ‘het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon’. Over die begrippen – en dan met name ‘strategie’ – wordt in de juridische literatuur ook wel geschreven (dikwijls onder verwijzing naar bedrijfseconomische literatuur), zie o.a. M. Holtzer, De invloed van werknemers op de strategie van de vennootschap (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2014, p. 21-51 (die erop wijst dat er geen overeenstemming bestaat over de invulling van ‘begrippen als strategie en strategisch beleid’) en L. Timmerman, De rol van vennootschappelijk belang en strategie bij het beschermen van beursvennootschappen, TvOB 2018, p. 15. Zie verder o.a. principe 1.1 van de Nederlandse Corporate Governance Code en de toelichting daarop, waaruit de Hoge Raad – de lijn volgend van HR 18 juli 2007, NJ 2007/434 (ABN Amro), r.o. 4.4 en HR 9 juli 2010, NJ 2010/544 (ASMI), r.o. 4.4.2.iii – inspiratie zou kunnen putten.

[59] Zie o.a. B.F. Assink | W.J. Slagter, Compendium ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2013, par. 51.1, p. 912-916. Zie voor een rechtsvergelijkende ‘tour d’ horizon’ o.a. A-G Timmerman in nrs. 3.4.3-3.4.8 voor HR 9 juli 2010, NJ 2010/544 (ASMI).

[60] Zie voor een voorbeeld A-G Timmerman in nr. 3.11 (slot) van ECLI:NL:PHR:2018:578.

[61] Zie o.a. Willems 2017, p. 658: ‘Wie maakt trouwens uit wat onder de strategie valt en valt iets onder strategie als het bestuur dat enigszins gemotiveerd uiteenzet?’

[62] Zie o.a. HR 12 juli 2013, NJ 2013/461 (VEB/KLM), r.o. 3.4.3 over de ‘terughoudendheid’ die de rechter past bij ‘de beoordeling of een orgaan van een rechtspersoon bij het nemen van een besluit alle in aanmerking komende belangen naar redelijkheid en billijkheid heeft afgewogen en daarbij de nodige zorgvuldigheid in acht heeft genomen’.

[63] Zie o.a. HR 18 mei 2018, RvdW 2018/623 (Holland Casino), r.o. 3.4.2 over ‘marginale toetsing’ in het kader van art. 26 lid 4 WOR, waarbij geldt dat (1) de ondernemer gehouden is om bij zijn besluitvormingsproces alle kenbare bij de onderneming betrokken gerechtvaardigde belangen te betrekken en (2) de Ondernemingskamer slechts nagaat of de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen, waarbij zij aan de ondernemer beleidsvrijheid laat.

[64] Boek 2 BW kent de nodige bepalingen die betrokkenheid van de algemene vergadering voorschrijven. Zie o.a. A.G.H. Klaassen, Bevoegdheden van de algemene vergadering van aandeelhouders (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2007.

[65] A.F.J.A. Leijten rept in nr. 3 bij JOR 2018/142 van ‘behoudens afwijkende wettelijke of statutaire regelingen (vandaar de steeds terugkerende frase ‘in beginsel’)’. Dit omvat m.i. ook art. 2:8 lid 1 BW, ook al is dit een generieke bepaling. Onder zo’n scenario zou kunnen vallen een geval als bedoeld door A.F.J.A. Leijten in nrs. 20-21 bij JOR 2018/142, waarin art. 2:8 lid 1 BW dus dient als basis voor ‘een recht voor aandeelhouders om een standpuntbepaling als stempunt te agenderen’. Zie ook noot 14 hiervoor.

[66] Kamerstukken II 2008/09, 32014, 3, p. 11, waarin wordt uitgegaan van het bestuur als actor en als ‘gangbare horizon voor strategische beslissingen in het bedrijfsleven’ een periode van vijf tot tien jaar wordt genoemd. Principe 1.1 van de Nederlandse Corporate Governance Code gaat ervan uit dat het bestuur ‘een visie op lange termijn waardecreatie van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming’ ontwikkelt en ‘een daarbij passende strategie’ formuleert, met de aantekening dat ‘[a]fhankelijk van de marktdynamiek’ kortetermijnaanpassingen van de strategie nodig kunnen zijn. In de toelichting (p. 43) valt o.a. te lezen: ‘Er zijn situaties denkbaar waarin de focus op de lange termijn niet langer aan de orde is voor een vennootschap, bijvoorbeeld in geval van faillissement of bij een overname, en het bestaansrecht van de vennootschap eindig is. De vennootschap leeft de Code dan na door uitleg te geven waarom lange termijn waardecreatie niet (langer) aan de orde is’.

[67] Andere voorbeelden zijn denkbaar, ook met open verhoudingen; ik noem een beursvennootschap met een controlerende aandeelhouder. Ik denk niet meteen aan een beursvennootschap met verspreide aandeelhouders die primair – op de korte termijn gerichte – beleggers zijn.

[68] Zie ook o.a. HR 18 juli 2007, NJ 2007/434 (ABN Amro), r.o. 4.4 over ‘de slagvaardigheid waarmee het bestuur moet kunnen handelen bij het bepalen en uitvoeren van de strategie van de aan de vennootschap verbonden onderneming’, waaruit eveneens een onderscheid blijkt tussen ‘bepalen’ en ‘uitvoeren’. In HR 18 juli 2007, NJ 2007/434 (ABN Amro), r.o. 4.3, HR 9 juli 2010, NJ 2010/544 (ASMI), r.o. 4.4.1 en r.o. 3.3.6-3.3.7 van het onderhavige arrest heeft de Hoge Raad het steeds over ‘bepalen’, niet (ook) over ‘uitvoeren’. Die r.o. 3.3.6-3.3.7 laten wel open dat ook de ‘bepaling’ van ‘beleid’ (te onderscheiden van ‘strategie’) aan een ander orgaan dan het bestuur kan toevallen op grond van de wet of de statuten, wat tot op zekere hoogte kan raken aan de uitvoering van de strategie. Dit laat ik verder daar. Wel nog een vraag: zou bepaling van ‘strategie en beleid’ niet logischer zijn dan het omgekeerde?

[69] HR 4 april 2014, NJ 2014/286 (Cancun), r.o. 4.2.1-4.3.

[70] Wat A.F.J.A. Leijten in nr. 5 bij JOR 2018/142 leest in de verwijzing in r.o. 3.3.6 naar r.o. 4.3 van de Cancun-beschikking is denkbaar, maar het staat er niet; noch in r.o. 3.3.6, noch in r.o. 4.3 van de Cancun-beschikking.

[71] HR 9 juli 2010, NJ 2010/544 (ASMI), r.o. 4.4.1. Ook in een ander perspectief komt dan te staan de in o.a. HR 9 juli 2010, NJ 2010/544 (ASMI), r.o. 4.5.3 bedoelde bevoegdheid van de algemene vergadering ‘het bestuur en de RvC aan te spreken op het gevoerde beleid en de gevolgde strategie’; de nadruk ligt dan logischerwijs veeleer op het eerste. Timmerman (2012, p. 515) wijst erop, onder verwijzing naar HR 18 april 2003, NJ 2003/286 (RNA), r.o. 3.7, dat het bestuur ‘een beschermingsmaatregel [mag] inzetten, als de continuïteit van het beleid van de vennootschap (m.i. in het bijzonder de uitgezette strategie) wordt bedreigd. Het bestuur mag dus in beginsel het eigen beleid beschermen’ [zonder voetnoot in het origineel]. M.i. liggen de zaken niet per se anders als het primaat met betrekking tot de strategiebepaling bij de algemene vergadering ligt in plaats van bij het bestuur.

[72] Aldus OK 12 oktober 2016, ARO 2016/140 (DeltaLloyd), r.o. 3.5, waarin de Ondernemingskamer dit als ‘vanzelfsprekend’ aanmerkt. Zie verder o.a. Kamerstukken II 2008/09, 31083, 29, p. 6: ‘Zij [aandeelhouders, BFA] zijn, anders dan het bestuur en commissarissen, niet gebonden aan het brede richtsnoer van het belang van de vennootschap, maar mogen in beginsel hun eigen (rendements)belang nastreven. Wel dienen zij zich te houden aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid’.

[73] HR 4 april 2014, NJ 2014/286 (Cancun), r.o. 4.2.1, waarover ook o.a. Assink 2017, p. 32-45, Timmerman 2012, p. 522-523 en Timmerman 2018, p. 15, die mede opmerkt: ‘Tussen het vennootschappelijk belang en strategie bestaat verband’ [zonder voetnoot in het origineel].

[74] Een variant daarop is het introduceren in de statuten van een aanwijzingsbevoegdheid van de algemene vergadering in de zin van art. 2:129 lid 4 BW. Onder ‘de algemene lijnen van het te voeren beleid op nader in de statuten aangegeven terreinen’ kan mede de strategie worden verstaan. In deze variant kan de algemene vergadering sturing geven aan de strategiebepaling via zo’n aanwijzing aan het bestuur (wederom behoudens de eigen verantwoordelijkheid van het bestuur zich bij de vervulling van zijn taak te richten naar het belang van de vennootschap en de aan haar verbonden onderneming als bedoeld in r.o. 3.3.6, vgl. ook art. 2:239 lid 4 BW), wat moet worden onderscheiden van een scenario waarin de strategiebepaling op grond van de statuten primair bij de algemene vergadering zou liggen over de band van de in art. 2:129 lid 1 BW bedoelde statutaire afwijkingsmogelijkheid. In die variant is art. 2:114a BW dus ook relevant.

[75] HR 9 juli 2010, NJ 2010/544 (ASMI), r.o. 4.4.2.iv.

[76] HR 4 april 2014, NJ 2014/286 (Cancun), r.o. 4.3, waarin de Hoge Raad dit afleidt uit r.o. 4.2.1-4.2.3 (‘Uit hetgeen hiervoor in 4.2.1-4.2.3 is overwogen, volgt immers (…)’).

[77] In HR 9 juli 2010, NJ 2010/544 (ASMI) zag dit, gelet op o.a. r.o. 4.5.3, kennelijk mede op de benoeming van bepaalde personen tot adviseur van het bestuur en de raad van commissarissen, wat betrekking heeft op de organisatie van ASMI als vennootschap.

[78] Het hof memoreert in r.o. 18 dat de door Boskalis voorgestane ‘aanbeveling tot ontmanteling van de Antilliaanse Beschermingsconstructie’ volgens Boskalis ‘de governance van de onderneming betreft en niet de strategie in eigenlijke zin; markten, productie, contracten, business model’. Willems 2017, p. 658 acht het ‘moeilijk vol te houden’ dat het willen handhaven van een beschermingsconstructie, zoals hier, ‘nu echt iets [is] van de strategie van de vennootschap’: ‘Dat is toch in wezen niet meer dan een institutionele regeling van vennootschappelijke verhoudingen’. De Hoge Raad plaatst in r.o. 3.3.6 de daar bedoelde inrichtingsvrijheid, waaronder hier ook het lot van de Antilliaanse beschermingsconstructie valt, dus in het kader van ‘het beleid en de strategie van de vennootschap’. Zie ook A.F.J.A. Leijten in nrs. 4-5 bij JOR 2018/142, volgens wie ‘het handhaven van een beschermingsconstructie meer “beleid” [is] dan “strategie (in eigenlijke zin)”’.

[79] Ook als de stemming geen rechtsgevolg heeft, is nog steeds sprake van een stempunt en niet van een bespreekpunt, zo redeneert de Hoge Raad klaarblijkelijk. Kennelijk anders R.G.J. Nowak in zijn noot bij JOR 2016/181. Het ligt, gelet op r.o. 3.3.7, m.i. in de rede dat ook als ter algemene vergadering (dus los van art. 2:114a BW) wordt verzocht om een informele stemming, het in stemming brengen van een aanbeveling of motie, dan wel een peiling, en het desbetreffende onderwerp niet onder de bevoegdheid van de algemene vergadering valt, de voorzitter het verzoek mag weigeren. Zie nader A-G Timmerman in nrs. 4.55-4.76 van zijn conclusie en A.F.J.A. Leijten in nrs. 16-17 bij JOR 2018/142.

[80] Dit laatste benadrukt de Hoge Raad in HR 9 juli 2010, NJ 2010/544 (ASMI), r.o. 4.6, onder verwijzing naar de Aandeelhoudersrichtlijn, maar herhaalt hij niet in het onderhavige arrest. HR 9 juli 2010, NJ 2010/544 (ASMI), r.o. 4.6 bevat overigens ook een beperking: ‘Daarbuiten hebben aandeelhouders geen recht op het verstrekken van door hen afzonderlijk verlangde informatie. Het recht op nadere inlichtingen is een recht van de AvA als orgaan van de vennootschap, verleend met het oog op vennootschappelijke rekening en verantwoording’.

[81] Zie het middel in nr. 2.3.ii, alsmede het hof in r.o. 3.18 (waarover ook de Hoge Raad in r.o. 3.2.2).

[82] Gelet ook op hetgeen A-G Timmerman uiteenzet in nrs. 4.69-4.70 van zijn conclusie, valt die uitkomst m.i. wel te begrijpen. Zie verder A-G Timmerman in nr. 4.47 van zijn conclusie over ‘de kern van de omgang tussen bestuur en aandeelhouders’, te weten (1) het luisteren door het bestuur naar de opvattingen van aandeelhouders door uitoefening van hun recht om het woord te voeren op de aandeelhoudersvergadering en (2) het voeren van een continue en constructieve dialoog met aandeelhouders, waarbij (3) geldt dat informatie-uitwisseling een ‘voorwaarde [is] voor het kunnen plaatsvinden van een gemotiveerde uitwisseling van gedachten, ofwel van een zinvolle discussie’.

[83] Zie o.a. A-G Timmerman in nrs. 4.28-4.31 van zijn conclusie.

[84] Welbeschouwd schuilt in de laatste twee zinnen van r.o. 3.3.4 ook een beperking, zij het ééntje met een hoog uitzonderingskarakter.

[85] Ik ga dus uit van een bijeengeroepen algemene vergadering. De problematiek van art. 2:110-111 BW of aanwending van het enquêterecht (met name art. 2:349a BW) om via de Ondernemingskamer tot afgedwongen bijeenroeping te komen, laat ik rusten. Dit laatste speelde in o.a. Vzr. Rb. Amsterdam 10 augustus 2017, JOR 2017/260 (Elliott International/AkzoNobel), met een kritische noot van R.G.J. Nowak, respectievelijk OK 29 mei 2017, JOR 2017/261 (AkzoNobel) (in beide gevallen zonder succes voor de aandeelhouders die bijeenroeping wensten). Zie daarover o.a. Timmerman 2018, p. 14.

[86] OK 29 mei 2017, JOR 2017/261 (AkzoNobel).

[87] Timmerman 2018, p. 16 schrijft dat z.i. ‘de Ondernemingskamer het voorstel van een aantal aandeelhouders tot ontslag van de president-commissaris naar mijn mening op een wat hybride wijze bespreekt’. C.D.J. Bulten schrijft in nr. 13 van haar noot bij JOR 2017/261: ‘De OK vindt dat Akzo het verzoek van Elliott kon opvatten als ‘gericht op het verwerven van zeggenschap van de aandeelhouders over de opstelling van Akzo in reactie op de voorstellen van PPG’ en daarmee over de strategie van Akzo. En die aandeelhouders hebben geen zeggenschap over de strategie’.

[88] Timmerman 2018, p. 16.

[89] Kennelijk anders A.F.J.A. Leijten in nr. 15 bij JOR 2018/142.

[90] Zie o.a. OK 12 januari 2010, ARO 2010/24 (AHAM), r.o. 3.2-3.7, mede bevattend de meer toegespitste overweging dat ‘het bepalen van de koers van de vennootschap weliswaar aan het bestuur is, maar dat aan de (…) algemene vergadering van aandeelhouders de bevoegdheid toekomt om –‍ ‍indien die koers haar onwelgevallig is – bestuurders te ontslaan en andere bestuurders te benoemen, uiteraard zolang zij daarmee niet in strijd handelt met hetgeen de redelijkheid en billijkheid vordert’.

[91] De uitoefening van deze ontslagbevoegdheid dient uiteraard wel te geschieden met inachtneming van in het bijzonder art. 2:8 lid 1 BW. Ik laat dat hier rusten. Zie o.a. Assink 2017, p. 44.

[92] Dat de Ondernemingskamer op de voet van art. 2:349a BW onder omstandigheden kan afwijken van dwingend recht, zoals al is uitgemaakt, is daarbij een relevant gegeven. Zie o.a. HR 14 september 2007, NJ 2007/611 (Versatel), r.o. 4.2 en HR 25 februari 2011, NJ 2011/335 (Inter Access Groep), r.o. 3.9.

[93] De zaak zal in beginsel anders liggen als het bestuur niet weigert als hier bedoeld, maar vervolgens (preferente) aandelen worden uitgegeven aan een beschermingsstichting waardoor de stemverhoudingen in de algemene vergadering wijzigen. In dat geval kan de verzoekende aandeelhouder de gang naar de rechter maken, mogelijk de Ondernemingskamer, waarbij echter het toetsingskader veeleer gezocht moet worden in HR 18 april 2003, NJ 2003/286 (RNA), r.o. 3.7; dat is een andere discussie. Zie o.a. Assink | Slagter2013, par. 76.5, p. 1389-1398.

[94] In OK 6 september 2013, JOR 2013/272 (Cryo-Save), r.o. 3.9 baseert de Ondernemingskamer de werking van de responstijd kennelijk op de redelijkheid en billijkheid ex art. 2:8 lid 1 BW. Mij gaat dat te ver, indachtig ook de kritiek daarop van M.W. Josephus Jitta in nrs. 4-6 van zijn noot bij JOR 2013/272 die m.i. hout snijdt. Kennelijk anders A.F.J.A. Leijten in nr. 13 bij JOR 2018/142. Een statutaire bepaling als bedoeld door Timmerman 2018, p. 16 (hij neemt aan dat het succesvol inroepen van de responstijd in ieder geval mogelijk is wanneer ‘de aandeelhouders zelf in de statuten akkoord zijn gegaan met de responstijd’) kan daarbij natuurlijk wel van belang zijn. Zie verder o.a. F.G.K. Overkleeft, De positie van aandeelhouders in beursvennootschappen (diss. Rotterdam), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 414-417.

[95] Zie o.a. A-G Timmerman in nr. 4.104 van zijn conclusie, waarin hij erop wijst dat de Aandeelhoudersrichtlijn ‘ziet op de uitoefening van de in de lidstaten bestaande aandeelhoudersrechten’ en dat de doelstelling ervan is ‘aandeelhouders van beursvennootschappen de mogelijkheid te bieden hun bestaande rechten overal in de EU effectief uit te oefenen’ [tweede cursivering BFA]. Past daarbij dat de responstijd, gelet op het effect van inroeping ervan, buiten het bereik van de Aandeelhoudersrichtlijn valt? Ik vind dat moeilijk voorstelbaar.

[96] Ik noem het kabinetsvoornemen een wettelijke bedenktijd van maximaal 250 dagen te introduceren, waarover o.a. Kamerstukken II 2016/17, 29826, 70, waarin wordt onderkend dat dan ‘rekening gehouden [dient] te worden met het EU-regelgevend kader, waaronder de Europese richtlijnen betreffende de uitoefening van rechten van aandeelhouders in beursgenoteerde ondernemingen (richtlijn 2007/26/EG), betreffende het openbare overnamebod (richtlijn 2004/25/EG) en de herziene tweede vennoot-schapsrichtlijn (richtlijn 2012/30/EU)’. Voornoemd probleem onderkende het kabinet trouwens eerder in Kamerstukken II 2008/09, 31083, 29, p. 11-12.

[97] Er zijn ook wel relevante verschillen tussen art. 2:114a BW en art. 2:224a BW. Zo kent art. 2:224a lid 1 BW een drempel van 1% (niet 3%) en de eigenstandige weigeringsgrond van het ‘zwaarwichtig belang van de vennootschap’ (strikt genomen te onderscheiden van art. 2:8 lid 2 BW en art. 3:13 lid 1 BW, al lijkt de overgang een vloeiende). En zo zijn de Aandeelhoudersrichtlijn (die de Nederlandse wetgever niet ook vrijwillig heeft willen implementeren in art. 2:224a BW) en de Nederlandse Corporate Governance Code niet geschreven voor niet-beursvennootschappen.

[98] Zie www.internetconsultatie.nl/langetermijnbetrokkenheidaandeelhouders.

[99] Zie vanuit het perspectief van een familievennootschap in de vorm van een bv o.a. Assink 2017, p. 32-47.

[100] Zie o.a. noten 51-53 en 69 hiervoor.