De aansprakelijkheid van beherend vennoten bij toetreding tot een personenvennootschap in het licht van het voorstel van de Werkgroep Personenvennootschappen[*]

1 Inleiding

1.1 Inleiding op de onderzoeksvraag

De huidige wettelijke regeling voor personenvennootschappen stamt (grotendeels) uit 1838 en vertoont leemtes en lacunes die meermaals noodgedwongen door de rechtspraak zijn ingevuld. Vrij recent nog heeft de Hoge Raad moeten ingrijpen. Lange tijd was er onduidelijkheid over de aansprakelijkheidspositie van een toetredende beherend vennoot. In de literatuur en rechtspraak waren de meningen verdeeld over de vraag of een beherend vennoot die is toegetreden tot een commanditaire vennootschap, mede verbonden is voor verbintenissen die dateren van vóór zijn toetreden.[1] De Hoge Raad heeft deze vraag in het Carlande-arrest[2] bevestigend beantwoord en daarmee een einde gemaakt aan een langlopende discussie.

In juni 2016 lanceerde de Werkgroep Personenvennootschappen (hierna: Werkgroep) het rapport Modernisering Personenvennootschappen (hierna: Rapport). Op 26 september 2016 heeft de Werkgroep het definitieve Rapport aangeboden aan toenmalig minister van Veiligheid en Justitie Van der Steur.[3] Het Rapport bevat een ontwerpvoorstel en een memorie van toelichting voor een nieuwe wettelijke regeling van titel 7.13 van het Burgerlijk Wetboek (BW). De Werkgroep wil met haar Rapport komen tot oplossingen voor de bestaande knelpunten en lacunes in het huidige recht. Er is gepoogd de huidige regeling zo veel mogelijk te vereenvoudigen, te flexibiliseren en te vernieuwen. De meeste regels zijn van regelend recht, om op die manier optimale bruikbaarheid te creëren. De wetgever heeft in 2011 het wetsvoorstel voor een nieuw personenvennootschapsrecht ingetrokken, hoewel het al met een meerderheid was aangenomen door de Tweede Kamer. De daarin neergelegde regeling voldeed niet aan haar primaire doelstelling, namelijk het faciliteren van ondernemers.[4] De grote vraag is dan ook of het Rapport wél de eindstreep zal halen. Toenmalig minister Van der Steur en ook de praktijk hebben zich zeer lovend uitgelaten over het rapport.[5]

1.2 Onderzoeksvraag

In deze bijdrage onderzoek ik in hoeverre de huidige knelpunten inzake de aansprakelijkheid van de toetredende beherend vennoot worden opgelost door de voorstellen van de Werkgroep. Ter beantwoording van deze vraag behandel ik in paragraaf 2 om te beginnen in algemene zin de aansprakelijkheid van beherend vennoten. Vervolgens geef ik meer specifiek het huidige recht inzake de aansprakelijkheid van de toetredende beherend vennoot en de daarmee verband houdende aansprakelijkheidsproblematiek weer door het Carlande-arrest te behandelen. Daarna geef ik aan de hand van het Biek Holdings-arrest[6] antwoord op de vraag of de rechtsregel uit Carlande tevens geldt voor de toetredende maat. In paragraaf 3 behandel ik in algemene zin de aansprakelijkheid van gewone vennoten onder het voorstel van de Werkgroep (in het voorstel wordt gesproken over de ‘gewone vennoot’ in plaats van de beherend vennoot). Vervolgens behandel ik meer specifiek de aansprakelijkheid van de toetredende gewone vennoot onder het voorstel van de Werkgroep. In paragraaf 4 kom ik tot een afronding.

2 Aansprakelijkheid bij toetreding onder het huidige recht

2.1 Aansprakelijkheid algemeen

Het is vaste jurisprudentie dat de vennootschapscrediteur één vorderingsrecht jegens de vennootschap en één vorderingsrecht jegens ieder van de beherend vennoten heeft.[7] Dit zijn twee samenlopende vorderingsrechten, die onafhankelijk van elkaar kunnen worden ingesteld en verhaald.[8] De verbondenheid van de beherend vennoten is dus niet van subsidiaire aard.[9] De enige uitzondering hierop denkbaar is de redelijkheid en billijkheid, op grond waarvan de vennootschapscrediteur eerst de vennootschap dient aan te spreken alvorens hij een beherend vennoot kan aanspreken.[10] De beherend vennoot die wordt aangesproken, is op grond van artikel 18 jo. artikel 19 lid 1 van het Wetboek van Koophandel (WvK) hoofdelijk[11] verbonden voor, anders dan Van Veen meent,[12] álle verbintenissen van de vennootschap,[13] ongeacht of een beherend vennoot bestuurs- of vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft.[14] Als een hoofdelijk verbonden beherend vennoot nakomt, bevrijdt dit op grond van artikel 6:7 lid 2 BW tevens de andere hoofdelijk verbonden beherend vennoten jegens de vennootschapscrediteur, tenzij de vennootschapscrediteur met een van de beherend vennoten een schikking heeft getroffen. Door een schikking met een van de beherend vennoten gaat het vorderingsrecht van de vennootschapscrediteur dus niet tevens teniet jegens de overige hoofdelijk verbonden partijen. Op grond van artikel 6:7 lid 1 BW is iedere beherend vennoot namelijk zelfstandig hoofdelijk verbonden jegens de vennootschapscrediteur.[15]

Het is mogelijk om met de vennootschapscrediteuren een afwijkende mate van (externe) verbondenheid overeen te komen.[16] In dit kader kan worden gedacht aan gebondenheid voor gelijke delen, naar rato van inbreng en/of winstgerechtigheid van iedere beherend vennoot, of zelfs een afspraak waarin wordt overeengekomen dat slechts het afgescheiden vermogen van de vennootschap als verhaalsobject heeft te gelden.[17] Met Tervoort ben ik het eens dat voor een dergelijke afwijking in de verbondenheid van beherend vennoten een specifiek daarop gericht beding nodig is, dat door partijen uitdrukkelijk is overeengekomen. Tervoort merkt terecht op dat met een dergelijke afwijking de verhaalsmogelijkheden van de vennootschapscrediteur aanzienlijk worden beperkt, althans dat de beherend vennoten een minder zware verbondenheid hebben dan die voortvloeit uit artikel 18 WvK.[18] Ook is het mogelijk dat de beherend vennoten een afwijkende interne draagplicht[19] overeenkomen, waarbij een beherend vennoot niet of voor een beperkt bedrag in de vennootschapsverliezen deelt. Een beherend vennoot kan zelfs onbeperkt gebonden worden gesteld voor alle vennootschapsverliezen.[20]

2.2 Carlande: de casus en beantwoording van de rechtsvraag

Carlande Dienstverlening CV (hierna: Carlande) is op 2 februari 2010 opgericht en op 12 januari 2011 is zij alweer ontbonden. Carlande hield zich bezig met het detacheren van chauffeurs in het beroepsgoederenvervoer over de weg. Hoekzema is op 17 augustus 2010 enig beherend vennoot geworden van Carlande. Op enig moment speelt de vraag of Carlande verplicht is zich aan te sluiten bij de Stichting Bedrijfstak Pensioenfonds voor het Beroepsvervoer over de weg (hierna: het pensioenfonds). Ter attentie van Hoekzema heeft het pensioenfonds Carlande meermaals om de loongegevens van de bij haar werkzame werknemers gevraagd teneinde vast te kunnen stellen of Carlande inderdaad verplicht is zich aan te sluiten bij het pensioenfonds. Toen Carlande hier geen gehoor aan gaf, heeft het pensioenfonds ambtshalve vastgesteld dat Carlande vanaf haar oprichting verplicht was om zich aan te sluiten bij het pensioenfonds. Het gevolg was dat het pensioenfonds Carlande, op basis van tien werknemers, aanslagen oplegde die zien op de periode februari 2010 tot en met januari 2011. Hoekzema wordt als enig beherend vennoot aansprakelijk gesteld voor de door het pensioenfonds aan Carlande opgelegde aanslagen, die reeds vóór zijn toetreden waren ontstaan.

Hoekzema heeft beroep in cassatie ingesteld nadat zowel de kantonrechter als het hof de vordering van het pensioenfonds over de gehele periode heeft toegewezen. Hoekzema stelt zich op het standpunt dat hij slechts aansprakelijk kan worden gehouden voor de schulden van de CV die waren ontstaan ná zijn toetreden tot de CV als beherend vennoot. A-G Keus is van mening dat het cassatieberoep dient te worden verworpen (zie nr. 2.23 t/m 2.31 en 3.5). De Hoge Raad oordeelt in overeenstemming met de conclusie van A-G Keus. In cassatie overweegt de Hoge Raad als volgt:

‘Volgens art. 19 lid 1 WvK zijn de beherende vennoten van een commanditaire vennootschap hoofdelijk verbonden. Art. 18 WvK, dat ingevolge art. 19 lid 2 WvK eveneens van toepassing is op de beherend vennoten van een commanditaire vennootschap, bepaalt voor de vennootschap onder firma dat elk der vennoten hoofdelijk verbonden is “wegens de verbindtenissen der vennootschap”. Daarin valt geen beperking te lezen tot verbintenissen van de vennootschap die zijn ontstaan nadat een vennoot is toegetreden. Voorts brengt de strekking van art. 18 en 19 lid 1 WvK mee dat de hoofdelijke verbondenheid van de vennoten alle schulden betreft die ten tijde van hun toetreding tot de vennootschap bestaan, of nadien ontstaan.[21] Deze bepalingen beogen immers de schuldeisers van een vennootschap onder firma of een commanditaire vennootschap te beschermen in een situatie waarin het (van dat van de vennoten) afgescheiden vennootschapsvermogen ontoereikend is om aan alle verbintenissen van de vennootschap te voldoen, door hun een verhaalsmogelijkheid te geven op het vermogen van de (beherend) vennoten zelf.’ (r.o. 3.4.3)

De Hoge Raad gaat verder. Ter motivering wijst de Hoge Raad op de gevolgen van het overtreden van het beheersverbod van artikel 20 lid 2 WvK. Een overtreding van het beheersverbod leidt immers tot een persoonlijke aansprakelijkheid van de stille vennoot voor álle schulden en verbintenissen van de CV, inclusief de schulden en verbintenissen die zijn ontstaan vóór overtreding van het beheersverbod (r.o. 3.4.4).[22] Als aanvullend argument voert de Hoge Raad nog aan dat de bestaande vennootschapscrediteuren met deze uitleg niet meer onderzoek hoeven te doen naar het ontstaansmoment van verbintenissen, wat de rechtszekerheid ten goede komt.[23] Dat bestaande schuldeisers er door de toetreding een verhaalsmogelijkheid bij krijgen, is voor de Hoge Raad geen reden om tot een ander oordeel te komen (r.o. 3.4.5). De Hoge Raad voegt aan het voorgaande toe dat de toetredende beherend vennoot kan bedingen dat hem inzage wordt gegeven in de schuldenpositie van de vennootschap. Daar komt bij dat de toetredende beherend vennoot niet alleen afspraken kan maken over de draagplicht ten aanzien van bestaande schulden, hij kan tevens garanties bedingen. Een en ander bij elkaar maakt het volgens de Hoge Raad dat aan de belangen van de toetredende beherend vennoot voldoende wordt tegemoetgekomen (r.o. 3.4.6).

2.3 Commentaar op Carlande

Om verschillende redenen heb ik moeite met het oordeel van de Hoge Raad dat de toetredende beherend vennoot mede persoonlijk aansprakelijk is voor de schulden en verbintenissen die zijn ontstaan vóór zijn toetreden. Om te beginnen overweegt de Hoge Raad in r.o. 3.4.3 dat de artikelen 18 en 19 lid 1 WvK de vennootschapscrediteur een verhaalsmogelijkheid bieden en zodoende beschermen in het geval het afgescheiden vennootschapsvermogen ontoereikend is. Met Tervoort ben ik het eens dat r.o. 3.4.3 de suggestie wekt dat de vennootschapscrediteur eerst de vennootschap moet aanspreken en dat hij slechts in het geval het afgescheiden vermogen van de CV onvoldoende is de mogelijkheid heeft om de beherend vennoot aan te spreken.[24] Ik gaf reeds in paragraaf 2.1 aan dat de vennootschapscrediteur juist de vrijheid heeft om zijn vorderingsrechten afzonderlijk van elkaar in te stellen en te verhalen. Mijns inziens laat de Hoge Raad met deze overweging de praktijk in onzekerheid over de vraag of de persoonlijke aansprakelijkheid van de beherend vennoot subsidiair van aard is. Ik meen dat de Hoge Raad deze subsidiariteit niet heeft gewild, nu partijen in essentie een andere rechtsstrijd voerden. Er zijn overigens schrijvers die op grond van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 jo. art. 6:248 BW) menen dat de vennootschapscrediteur zich wel degelijk eerst op het vennootschapsvermogen dient te verhalen alvorens hij een beherend vennoot kan aanspreken.[25] Ik ben van mening dat die visie onjuist is. Reeds in zijn arrest van 9 mei 1969 heeft de Hoge Raad uitdrukkelijk overwogen dat het de vennootschapscrediteuren vrijstaat te bepalen welke vordering zij zullen instellen.[26]

Met Stokkermans ben ik het eens dat de Hoge Raad met zijn r.o. 3.4.6 een wel erg zelfverzekerde en zelfbewuste kandidaat-vennoot voor ogen heeft door van hem te verlangen dat hij inzage vraagt in de schuldenpositie van de CV en/of daar zelf onderzoek naar doet.[27] Ik vind het onredelijk om een dergelijke assertiviteit te verlangen van een toetredende beherend vennoot, temeer als je je bedenkt dat de beherend vennoot met het enkele feit dat hij toetreedt al een wezenlijke risicoaansprakelijkheid op zich neemt.[28] In r.o. 3.4.6 overweegt de Hoge Raad bovendien dat de toetredende beherend vennoot de mogelijkheid heeft om garanties te bedingen en/of nadere afspraken te maken over de draagplicht van de vennootschapsschulden. Mijns inziens gaat de Hoge Raad hiermee aan twee dingen (te gemakkelijk) voorbij. In de eerste plaats houdt de Hoge Raad er onvoldoende rekening mee, om maar in de woorden van Tervoort te spreken, dat er sluimerende aansprakelijkheden kunnen zijn, waarvan het bestaan op het moment van toetreden niet bekend is.[29] In dit kader kan worden gedacht aan een nog niet ontdekte wanprestatie en/of onrechtmatige daad. Met Tervoort ben ik het eens dat het voor de toetredende beherend vennoot onmogelijk is om zich bij zijn toetreding een sluitend inzicht te verschaffen in wat hij zich met betrekking tot zijn aansprakelijkheid allemaal op de hals haalt. Bovendien hebben garanties en/of nadere afspraken omtrent de draagplicht van schulden geen zin in geval van een faillissement. Het is immers zo dat dergelijke afspraken slechts interne werking hebben en de toegetreden beherend vennoot extern gewoon aansprakelijk blijft.[30] Om maar niet te spreken van, zoals Van Veen terecht opmerkt, de kosten die gemoeid zijn met een adequate due diligence.[31] Hoewel ik van mening ben dat van een toetredende beherend vennoot een zekere mate van verantwoordelijkheid mag worden verwacht in de vorm van een deugdelijk onderzoek naar de financiële situatie van de vennootschap, zou de balans niet te veel moeten doorslaan in het nadeel van de toegetreden beherend vennoot door hem onnodig op kosten te jagen.

Stokkermans merkt terecht op dat de situatie waarin de commanditaire vennoot het beheersverbod overtreedt wezenlijk anders is dan de onderhavige casus.[32] Mijns inziens wordt een toetredende beherend vennoot onevenredig hard afgerekend op het feit dat hij kennelijk onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de bestaande schulden van de vennootschap ten tijde van zijn toetreding (vergelijk r.o. 3.4.6) door hem op dezelfde wijze te straffen als een commanditaire vennoot die het beheersverbod overtreedt.[33] Ik vind r.o. 3.4.3 dan ook te dogmatisch. Met Stokkermans deel ik de opvatting dat de toetredende beherend vennoot immers niet enig tot hem gericht verbod overtreedt (anders dan de commanditaire vennoot die evident het beheersverbod overtreedt).[34] Van Veen wijst in dit kader terecht op het punitieve karakter van artikel 21 WvK.[35] Ik ben van oordeel dat artikel 18 WvK niet hetzelfde punitieve karakter heeft als artikel 21 Wvk, maar enkel de externe aansprakelijkheid van de beherend vennoten van een VOF en CV regelt.[36]

Er zijn overigens ook schrijvers die het Carlande-arrest positief hebben ontvangen. Mathey-Bal neemt het standpunt in dat de rechtszekerheid wordt gediend met de aanvaarding dat de toetredende beherend vennoot aansprakelijk wordt voor oude schulden. In dit verband wijst zij erop dat niet van een wederpartij bij een duurovereenkomst kan worden verlangd dat zij steeds bijhoudt wie op welke vervaltermijn van een verbintenis beherend vennoot was.[37] Ik vind dit een zwak argument, omdat de wijziging van het vennotenbestand in beginsel geen maandelijkse aangelegenheid is. De kans dat de wederpartij bij een duurovereenkomst op enig moment verrast wordt vanwege een nieuwe wederpartij is dan ook erg gering. Als aanvullend argument wijst zij op het feit dat de toetredende beherend vennoot profiteert van de bestaande overeenkomsten én inspraak krijgt in de wijze waarop het vennootschapsvermogen, dat dient als verhaalsobject voor de zaakscrediteuren, wordt aangewend. Hoewel ik dit al een sterker argument vind, ben ik nog steeds niet overtuigd. Dat een toetredende beherend vennoot profiteert van bestaande overeenkomsten is helemaal niet zo vanzelfsprekend. Ik gaf reeds in paragraaf 2.1 aan dat de beherend vennoten een afwijkende mate van externe verbondenheid overeen kunnen komen met de vennootschapscrediteuren. De beherend vennoten kunnen tevens onderling een afwijkende interne draagplicht overeenkomen. Om die reden is het goed denkbaar dat de toetredende beherend vennoot door afwijkende afspraken per saldo minder profiteert van bestaande overeenkomsten. Bovendien geldt wat de inspraak betreft dat dat in beginsel het gevolg (en niet het voornaamste doel) van toetreden is. Met het argument dat degene die bang is voor ‘lijken in de kast’ de oude VOF maar moet ontbinden en een nieuwe VOF aan moet gaan, vind ik Mathey-Bal te casuïstisch en niet praktisch. Bovendien gaat zij daarmee veel te gemakkelijk voorbij aan de kosten en administratieve rompslomp die gepaard gaan met een en ander. Van Solinge neemt het concurrentieverbod als voorbeeld en stelt zich op het standpunt dat het maatschappelijk onaanvaardbaar is wanneer een toegetreden beherend vennoot concurrentieverboden (van de vennootschap) en de eventueel daaruit voortvloeiende schadevergoedingsvorderingen kan negeren vanwege het enkele feit dat de overeenkomst dateert van voor zijn toetreden.[38] Dit klopt niet helemaal, want bij een schadevergoedingsvordering jegens de vennootschap zal de toegetreden beherend vennoot in ieder geval bloeden over de band van het vermogen van de vennootschap.[39]

2.4 Overeenkomstig regime voor de maatschap?

De prangende vraag die speelt, is of voor de maatschap hetzelfde regime geldt als voor de VOF en de CV. Is de toetredende maat (tevens) aansprakelijk voor de reeds bestaande vennootschapsschulden? De Hoge Raad verwijst in r.o. 3.4.7 van het Carlande-arrest uitdrukkelijk naar het eerder in 2013 gewezen Biek Holdings-arrest[40] en gaat daarmee in op de verhouding van het onderhavige arrest tot de maatschap. Omdat de maten in beginsel zichzelf binden en, indien de gehele maatschap gebonden is, de maten van een maatschap niet hoofdelijk maar voor gelijke delen gebonden zijn,[41] overweegt de Hoge Raad in r.o. 3.4.7 dat (mede) door deze verschillen de regeling van de maatschap een andere is dan die van de VOF en de CV. De Hoge Raad vervolgt aansluitend dat de voor de maatschap geformuleerde regels dus niet uitsluitend bepalend zijn voor het geval waarin het gaat om een VOF of een CV, waarvan de beherend vennoten wél hoofdelijk verbonden zijn. Aangenomen wordt dat de Hoge Raad met r.o. 3.4.7 meer duidelijkheid heeft willen geven over de aansprakelijkheidspositie van toegetreden maten. Het is mij echter nog niet zo duidelijk wat de Hoge Raad precies heeft willen zeggen. Vermoedelijk heeft de Hoge Raad willen zeggen dat het verschil in aansprakelijkheid tussen een maat enerzijds (de verbondenheid ex art. 7A:1679 BW is voor gelijke delen) en een beherend vennoot anderzijds (de verbondenheid ex art. 18 WvK is hoofdelijk) het doorslaggevende argument is om aan te nemen dat een toetredende maat niet aansprakelijk is voor de ten tijde van zijn toetreden reeds bestaande maatschapsschulden, terwijl de tot een VOF of een CV toetredende beherend vennoot dat wel is.[42] Als de Hoge Raad inderdaad heeft bedoeld te zeggen dat het verschil in het aansprakelijkheidsregime het voornaamste argument is om de toetredende maat niet aansprakelijk te stellen voor schulden die zijn ontstaan voor zijn toetreden, dan kan dat argument op twee manieren aangevlogen worden om te beoordelen of daarmee het verschil in aansprakelijkheid wordt gerechtvaardigd. Dat is ook wat we terugzien in de literatuur.

Schild stelt zich op het standpunt dat het evidente verschil in aansprakelijkheid, samengenomen met het gegeven dat een maat in beginsel enkel zichzelf bindt, terwijl een beherend vennoot in beginsel bevoegd is om de gehele vennootschap te binden, inderdaad een rechtvaardiging is voor het niet aansprakelijk stellen van de toetredende maat voor bestaande maatschapsschulden.[43] Een ander argument dat pleit voor een verschil in aansprakelijkheid is dat de Hoge Raad in het Biek Holdings-arrest uitdrukkelijk heeft overwogen dat degene die maat is op het ontstaansmoment van de betrokken maatschapsschuld voor een gelijk deel aansprakelijk is ex artikel 7A:1679-1681 BW.[44] Tervoort – en ook Pitlo/Raaijmakers, zo het lijkt – ziet niet in waarom het verschillende aansprakelijkheidsregime reden is om de toetredende maat niet aansprakelijk te stellen voor bestaande schulden van de maatschap.[45] Met Tervoort ben ik het eens dat niet is in te zien waarom de argumenten aangaande de aansprakelijkheid van toetredende beherend vennoten niet van overeenkomstige toepassing zijn op de toetredende maten. Tervoort wijst terecht op de problemen die ontstaan als een maatschap op enig moment als een VOF of een CV dient te worden gekwalificeerd vanwege een verandering van de werkzaamheden (van beroep naar bedrijf), en andersom.[46] Deze problemen hadden mijns inziens gemakkelijk kunnen worden voorkomen als voor zowel de VOF en de CV als de maatschap hetzelfde aansprakelijkheidsregime zou gelden.

3 Aansprakelijkheid bij toetreding onder het voorstel van de Werkgroep

3.1 Aansprakelijkheid algemeen

De Werkgroep komt tegemoet aan de vraag naar een personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Deze beperking in aansprakelijkheid geldt enkel voor de maatschap. Op grond van artikel 19 lid 3 geldt dat de maten niet aansprakelijk zijn indien zij niet betrokken zijn bij de uitvoering van een opdracht van de maatschap. Het is mij niet duidelijk waarom deze beperkte aansprakelijkheid niet tevens geldt voor de VOF en de CV (lees: de uitoefening van een bedrijf). Met Wuisman ben ik het eens dat een dergelijk verschil in aansprakelijkheid een discriminatoir karakter heeft.[47] Ik ben van mening dat voor de VOF en de CV dezelfde beperking in aansprakelijkheid zou moeten gelden, temeer omdat de grenzen tussen beroep en bedrijf steeds vager worden.

De verbondenheid van gewone vennoten voor verbintenissen van de vennootschap (‘prestaties waartoe de vennootschap zich heeft verbonden’ onder het voorstel) wijzigt niet. Omdat niet is gebleken dat de hoofdelijke verbondenheid van gewone vennoten als een knelpunt wordt ervaren, geldt, net als naar geldend recht, dat gewone vennoten naast de vennootschap hoofdelijk verbonden zijn voor verbintenissen van de vennootschap, tenzij de wet anders bepaalt of met de wederpartij anders is overeengekomen (art. 19 WvK). Er vindt echter wel een wijziging plaats wat betreft de verbondenheid van gewone vennoten voor verbintenissen uit de wet. Een toerekenbare tekortkoming van een gewone vennoot kan op grond van de wet worden toegerekend aan de vennootschap. Hierbij kan worden gedacht aan de verbintenis tot vergoeding van schade uit onrechtmatige daad (art. 6:170 e.v. BW). Toerekening van onrechtmatig handelen aan een rechtspersoon kan tevens plaatsvinden doordat de desbetreffende gedraging in het maatschappelijk verkeer moet gelden als een gedraging van de rechtspersoon.[48] De Hoge Raad oordeelde recentelijk in dit verband dat de gewone regels van onrechtmatige daad gelden indien de aansprakelijkheid van een bestuurder niet berust op een tekortschietende of onbehoorlijke taakuitoefening. In dat geval is niet vereist dat de bestuurder een ernstig verwijt van zijn handelen kan worden gemaakt. Dat is niet anders indien de gedragingen van de bestuurder in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de vennootschap kunnen worden aangemerkt, zodat ook de vennootschap uit eigen hoofde op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk kan worden gehouden.[49] Door toerekening van het onrechtmatig handelen aan de vennootschap worden gewone vennoten reeds door het vermogen van de vennootschap geraakt doordat het vermogen van de vennootschap voor de hieruit voortvloeiende verplichting tot schadevergoeding kan worden uitgewonnen. De Werkgroep vindt het onwenselijk dat de gewone vennoot óók in privé aansprakelijk wordt. Volgens de Werkgroep zou de huidige leer leiden tot onevenredige en niet te voorziene risico’s voor de toetredende gewone vennoot. Tenzij zij zelf ook onrechtmatig hebben gehandeld, zullen de andere gewone vennoten niet meer naast de vennootschap in privé aansprakelijk zijn voor verbintenissen uit de wet. De aansprakelijkheid van de andere gewone vennoten (die niet de onrechtmatige daad hebben gepleegd) wordt hierdoor dus aanzienlijk beperkt. Omdat een regeling die ook de aansprakelijkheid voor verbintenissen uit de wet regelt buiten de reikwijdte van het voorstel valt, moet volgens de Werkgroep naar de specifieke regeling (van bijvoorbeeld onrechtmatige daad) worden gekeken.[50]

3.2 Aansprakelijkheid toetredende gewone vennoot: de gewenste oplossingen?

Het verschil in behandeling van de maatschap enerzijds en de VOF en de CV anderzijds is naar huidig recht omstreden. ‘Een gewone vennoot is slechts verbonden voor prestaties waartoe de vennootschap zich heeft verbonden en die opeisbaar zijn geworden na zijn toetreden’, aldus de Werkgroep in artikel 19 lid 4. De Werkgroep stelt hiermee een regeling voor, die overigens in belangrijke mate overeenstemt met artikel 7:824 lid 2 BW van het ingetrokken wetsvoorstel, die gelijk is voor alle vennootschappen. De door de Hoge Raad in het Carlande-arrest geformuleerde rechtsregel wordt dus niet overgenomen. Ter onderbouwing van deze koerswijziging voert de Werkgroep aan dat de toetredende gewone vennoot geen aandeel heeft gehad in het ontstaan van de verbintenis en dat de vennootschapscrediteur als gevolg van het toetreden van een gewone vennoot niet tekort wordt gedaan in zijn rechten. Sterker nog: de vennootschapscrediteur behaalt voordeel uit het toetreden, nu de toegetreden gewone vennoot mede verbonden is voor de (nieuwe) schulden van de vennootschap. De kredietwaardigheid van de vennootschap wordt aldus beter.[51] Bij een enkele toetreding zal de kredietwaardigheid van de vennootschap inderdaad beter worden, want hetgeen de toetredende vennoot inbrengt, zal deel gaan uitmaken van het bestaande vennootschappelijke vermogen, dat dienstbaar zal kunnen blijven aan de voortgezette vennootschap.[52] In de situatie waarin de nieuwe vennoot een bestaande vennoot vervangt, ligt dit anders. Een uittredende vennoot heeft naar huidig recht namelijk in beginsel aanspraak op toedeling van hetgeen hij heeft ingebracht en ter beschikking heeft gesteld aan de vennootschap.[53] Om te vermijden dat een deel van het vennootschappelijk vermogen wegvalt met het uittreden van een vennoot, wordt in de praktijk gebruikgemaakt van vermogensregelingen. Deze bedingen hebben als doel het vennootschappelijk vermogen te behouden voor de voortzettende vennoten, om op die manier het doel van de voort te zetten vennootschap te realiseren.[54] Volledigheidshalve meld ik dat onder het voorstel de rechtspersoon gerechtigd blijft tot de vermogensbestanddelen bij het uittreden van een vennoot. De Werkgroep maakt hiermee een einde aan voortzettings- en vermogensbedingen.[55]

Wat het due-diligenceonderzoek betreft gaf ik reeds in paragraaf 2.3 aan dat ik de opvatting van Tervoort deel dat het onmogelijk is om als toetredende vennoot een sluitend inzicht te krijgen in alle risico’s die gemoeid zijn met het toetreden en dat er altijd, ongeacht de bedongen garanties en/of vrijwaringen, onvoorziene risico’s zullen bestaan voor de toetredende vennoot. Ook de Werkgroep lijkt zich aan te sluiten bij dit standpunt van Tervoort.[56] Ik kan deze ontwikkeling niet anders dan toejuichen. De Werkgroep stelt voorts in dit verband voor dat niet alleen de toetredende gewone vennoot, maar ook de vennootschapscrediteur een onderzoeksplicht heeft. De vennootschapscrediteur kan zich immers inzicht verschaffen in wie er op het moment van aangaan van een overeenkomst de vennoten zijn en op die manier een weloverwogen beslissing nemen om wel of niet met de vennootschap in zee te gaan. Hoewel ik van mening ben dat de balans niet te veel in het nadeel van de vennootschapscrediteur zou moeten doorslaan, vind ik het terecht dat er een betere balans komt tussen enerzijds de verplichting van de toetredende gewone vennoot om een gedegen due-diligenceonderzoek te doen en anderzijds de verplichting van de vennootschapscrediteur om een goede inschatting te maken van zijn positie. Omdat duurovereenkomsten de onderneming blijvend dienen, acht de Werkgroep, mijns inziens terecht, het redelijk dat ook de toegetreden gewone vennoot daarvoor na zijn toetreden verbonden is.[57] Een en ander laat uiteraard onverlet dat de toetredende gewone vennoot instemt met een verdergaande verbondenheid.

De nuancering dat een toetredende gewone vennoot alleen verbonden is voor verbintenissen die opeisbaar zijn geworden na zijn toetreden, onderschrijf ik en is wat mij betreft dan ook een goede ontwikkeling. In zijn recent verschenen dissertatie geeft ook Stokkermans aan in te stemmen met deze tussenoplossing, zoals hij dat noemt. Het opeisbaarheidscriterium vindt hij echter te mager. Hij pleit voor een uitzondering voor incidentele, buiten de normale exploitatie vallende schulden die de nieuwe gewone vennoot bij zijn toetreden niet kende en ook niet – door behoorlijk due-diligenceonderzoek of navraag – had kunnen weten.[58] Hier valt wat voor te zeggen. Niettemin ben ik van mening dat er met artikel 19 lid 4 voldoende tegemoet wordt gekomen aan de in hoofdstuk 2 behandelde aansprakelijkheidsproblematiek.

4 Afronding

Het personenvennootschapsrecht is sterk verouderd. De Hoge Raad geeft steeds vaker noodgedwongen richting aan regels die van toepassing zijn op een personenvennootschap. Die regels hoeven voor de praktijk niet altijd goed uit te pakken. Sinds het Carlande-arrest is het duidelijk dat de toetredende beherend vennoot tevens aansprakelijk is voor schulden die reeds voor zijn toetreden tot de CV of de VOF bestonden. De Hoge Raad laat in het midden of er een overeenkomstig regime voor de maatschap geldt. Die conclusie lijkt wat mij betreft wel gerechtvaardigd. De in het Carlande-arrest geformuleerde rechtsregel heeft, logischerwijs, veel losgemaakt in de praktijk. De Werkgroep heeft getracht wat olie op de golven te gieten door voor te stellen om de toetredende beherend vennoot alleen aansprakelijk te laten zijn voor de na zijn toetreden opeisbaar geworden schulden. De Werkgroep stelt met artikel 19 lid 4 een heldere en goed doordachte regeling voor, die beter aansluit op de wensen van de praktijk. Met deze aansprakelijkheidsregeling wordt voorkomen dat aansprakelijkheid een te grote belemmering vormt om als beherend vennoot toe te treden tot een personenvennootschap. Er wordt bovendien een beter evenwicht gebracht tussen enerzijds de persoonlijke aansprakelijkheid van beherend vennoten en anderzijds de bescherming van vennootschapscrediteuren. Ik meen dan ook dat de Werkgroep met artikel 19 lid 4 de gewenste oplossing heeft voor de huidige aansprakelijkheidsproblematiek omtrent de toetredende beherend vennoot. Het is nu wachten op de wetgever, die – ik hoop snel – het wetgevingsproces nieuw leven zal inblazen.

Noten

[*] Deze bijdrage betreft het afstudeerartikel van de auteur ter afsluiting van de master Nederlands recht met de specialisatie Ondernemingsrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen.

[1] Voorstanders o.a.: Mohr/Meijers, Van personenvennootschappen, Deventer: Kluwer 2013, p. 194-195; J.J.A. Hamers & L.P.W. van Vliet, Inleiding personenvennootschappen, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012, p. 142; Rb. Rotterdam 9 september 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BK6803, RO 2010/23 (X./HM GROUP). Tegenstanders o.a.: Asser/Maeijer 5-V 1995/277; Rb. Overijssel 19 februari 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:1056, JOR 2014/123 m.nt. Chr.M. Stokkermans.

[2] HR 13 maart 2015, JOR 2015/134 m.nt. Chr.M. Stokkermans.

[3] Zie voor het conceptrapport (juni 2016) en het definitieve rapport zoals aangeboden aan toenmalig minister Van der Steur (september 2016) www.rechten.vu.nl/nl/onderzoek/organisatie/onderzoeksinstituten-en-centra/vu-zifo.

[4] Kamerstukken I 2011/12, 28746 en 31065, D, p. 1 en Kamerstukken I 2010/11, 28746 en 31065, C, p. 1-2.

[5] Zie voor het persbericht van het ministerie van Veiligheid en Justitie en de reactie van o.a. de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht www.rechten.vu.nl/nl/onderzoek/organisatie/onderzoeksinstituten-en-centra/vu-zifo.

[6] HR 15 maart 2013, NJ 2013/290 m.nt. P. van Schilfgaarde.

[7] HR 18 december 1959, NJ 1960/121 (De Gouw/De Hamer); en meer recent: HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:251 (VDV Totaalbouw). Zie ook Mohr/Meijers 2013, par. 4.5.3; Slagter/Assink, Compendium ondernemingsrecht (Deel II), Deventer: Kluwer 2013, p. 1982; Tervoort, in: GS Personenassociaties, Deventer: Kluwer (losbl.), nr. 3.4.2.

[8] Asser/Maeijer 5-V 1995/145; Slagter/Assink 2013; Tervoort, in: GS Personenassociaties, nr. 3.4.2.

[9] B.F. Assink & A.J.P. Schild, Opnieuw een witte vlek in het Nederlandse personenvennootschapsrecht ingevuld door de Hoge Raad, WPNR 2015/7070, p. 636.

[10] Mohr/Meijers 2013, par. 4.5.3.

[11] Anders dan bij de maatschap, waar de maten voor gelijke delen verbonden zijn. Zie J.B. Huizink, Contractuele samenwerkingsvormen in beroep en bedrijf, Deventer: Kluwer 2014, nr. 19; M.J.G.C. Raaijmakers, Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 2. Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2016, par. 2.6.4.

[12] W.J.M. van Veen, De aansprakelijkheid van de (toegetreden) vennoot voor verbintenissen van de vennootschap, Ondernemingsrecht 2015/71 is van mening dat de persoonlijke verbondenheid van de beherend vennoot alleen ziet op verbintenissen die voortvloeien uit rechtshandelingen.

[13] Asser/Maijer 5-V 1995/118 en 148.

[14] Mohr/Meijers 2013, par. 4.5.3.

[15] Tervoort, in: GS Personenassociaties, p. 141.

[16] Pitlo/Raaijmakers 2016, par. 2.6.4.

[17] Tervoort, in: GS Personenassociaties, p. 142.

[18] Tervoort, in: GS Personenassociaties, p. 142. Zie ook Asser/Maeijer 5-V 1995/143; Slagter/Assink 2013, par. 99.4.

[19] Bij draagplicht gaat het om de vraag wie uiteindelijk in de onderlinge verhouding tussen de vennoten moet opdraaien voor de vennootschapsschuld.

[20] Tervoort, in: GS Personenassociaties, p. 92.

[21] Vgl. Hof Arnhem-Leeuwarden 26 mei 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:4141, r.o. 4.5.

[22] Vgl. HR 29 mei 2015, NJ 2015/380 m.nt. P. van Schilfgaarde (Katterug), en meer recent: HR 4 november 2016, NJ 2017/61 m.nt. P. van Schilfgaarde (Distriport).

[23] In soortgelijke zin: Slagter/Assink 2013, par. 99.5.

[24] A.J.S.M. Tervoort, Toetredende vennoot c.v. aansprakelijk voor bij toetreding bestaande vennootschapsschulden, Ondernemingsrecht 2015/50.

[25] M.J.G.C. Raaijmakers, Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 2. Vennootschaps- en rechtspersonenrecht, Deventer: Gouda Quint 2000, p. 174; Asser/Maeijer & Van Olffen 7-VII* 2010/108 en 127.

[26] HR 9 mei 1969, NJ 1969/307 m.nt. HD.

[27] Chr.M. Stokkermans, De CV komt weer tot bloei!, WPNR 2015/7068, p. 576-587.

[28] Stokkermans 2015. Zie ook: HR 13 maart 2015, NJ 2015/241 m.nt. P. van Schilfgaarde.

[29] Tervoort 2015.

[30] J.J.M. Grapperhaus, De aansprakelijkheid van de later toetredende beherend vennoot, Bb 2015/84; Van Veen 2015.

[31] Van Veen 2015.

[32] Stokkermans 2015.

[33] Op grond van HR 4 november 2016, NJ 2017/61 m.nt. P. van Schilfgaarde (Distriport) moet bij de beoordeling van de vraag of de commanditaire vennoten op grond van art. 21 WvK hoofdelijk aansprakelijk zijn, omdat zij een beheersverbod hebben overtreden, worden uitgegaan van hetgeen is overwogen in HR 29 mei 2015, NJ 2015/380 m.nt. P. van Schilfgaarde (Katterug), namelijk dat bij de beantwoording van de vraag of en in hoeverre er sprake is van een schending van art. 21 WvK, mede van belang kan zijn of de wederpartij van de hoedanigheid van de commanditaire vennoot op de hoogte was of behoorde te zijn, en of de commanditaire vennoot ter zake van zijn handelen een verwijt valt te maken.

[34] Stokkermans 2015.

[35] Van Veen 2015.

[36] Vgl. concl. A-G Keus, nr. 2.4.

[37] P.P.D. Mathey-Bal, De gevolgen van het wetsvoorstel Modernisering personenvennootschappen voor wisseling in het vennotenbestand (toetreding, uittreding en opvolging), TvOB 2017, afl. 1, p. 43. In soortgelijke zin: Slagter/Assink 2013, p. 2007.

[38] A.G. van Solinge, De vennootschap volgens het ontwerp B.W. (preadvies uitgebracht voor de Vereeniging ‘Handelsrecht’), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1974, p. 65-160.

[39] Zie ook par. 3.1.

[40] HR 15 maart 2013, NJ 2013/290 m.nt. P. van Schilfgaarde. De Hoge Raad oordeelde dat de maten van een maatschap ieder op grond van art. 7:407 lid 2 BW jegens de opdrachtgever voor het geheel aansprakelijk zijn als de maatschap een opdracht heeft aanvaard. Als de opdracht is verleend met het oog op de persoon van de maat, acht de Hoge Raad het mogelijk dat een individuele maat tevens aansprakelijk wordt gehouden op grond van art. 7:404 BW.

[41] Met Tervoort (in: GS Personenassociaties, p. 204) deel ik de opvatting dat het opmerkelijk is dat de Hoge Raad in dit verband verwijst naar art. 7A:1679 en 7A:1681 BW, terwijl de aansprakelijkheid voor gelijke delen is neergelegd in art. 7A:1680 BW.

[42] Vgl. Tervoort, in: GS Personenassociaties, p. 204. In soortgelijke zin: Van Veen 2015.

[43] Assink & Schild 2015, p. 638-641.

[44] Slagter/Assink 2013, par. 99.5; Van Veen & Grapperhaus, in: GS Personenassociaties, Deventer: Kluwer (losbl.), nr. 4.2.3.1.

[45] Tervoort, in: GS Personenassociaties, p. 205; Tervoort 2015; Pitlo/Raaijmakers 2016, par. 2.7.4.

[46] Tervoort, in: GS Personenassociaties, p. 205.

[47] I.S. Wuisman, Toekomstige soorten personenvennootschappen: If it ain’t fair, fix it!, TvOB 2017, afl. 1, p. 12-14.

[48] Vgl. HR 6 april 1979, NJ 1980/34 (Kleuterschool Babbel).

[49] Zie HR 23 november 2012, NJ 2013/302 m.nt. P. van Schilfgaarde.

[50] Rapport, p. 95.

[51] Rapport, p. 97.

[52] Tervoort, in: GS Personenassociaties, p. 183.

[53] Hamers & Van Vliet 2012, nr. 7.3.

[54] Mohr/Meijers 2013, par. 6.3.5.

[55] Rapport, p. 25.

[56] Rapport, p. 97.

[57] Rapport, p. 97.

[58] Chr.M. Stokkermans, Sleutels voor personenvennootschapsrecht (diss. Rotterdam; Uitgave vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht nr. 102), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 263.