Prejudiciële vraag over artikel 2:11 BW
In OR 2013-0233 staat de volgende door de rechtbank gestelde prejudiciële vraag centraal: ‘Is artikel 11 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek ook van toepassing in het geval waarin een Nederlandse rechtspersoon bestuurd wordt door een buitenlandse rechtspersoon, in die zin dat de aansprakelijkheid van die buitenlandse, besturende rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op hen die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de besturende rechtspersoon daarvan bestuurder zijn?’
Volgens de Hoge Raad is er echter geen aanleiding om bovengenoemde prejudiciële vraag te stellen, aangezien de Hoge Raad reeds in 2011 antwoord heeft gegeven op deze vraag, zie HR 18 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1408, NJ 2011/132 (D Group/Schreurs q.q.). Artikel 2:11 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon, tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van die aansprakelijkheid van de rechtspersoon, daarvan bestuurder is. Het voorschrift ziet derhalve op directe bestuurders van de aansprakelijke rechtspersoon. Indien de bestuurder die op grond van artikel 2:11 BW aansprakelijk is, op zijn beurt eveneens een rechtspersoon is, kunnen vervolgens ook diens bestuurders op de voet van artikel 2:11 BW aansprakelijk gehouden worden. De vraag of deze regel van Nederlands rechtspersonenrecht toepassing kan vinden in een geval waarin buitenlandse rechtspersonen zijn betrokken, dient te worden beantwoord aan de hand van het Nederlandse internationaal privaatrecht.
Zoals in voormeld arrest van 2011 is overwogen, wordt de vraag wie uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid, zoals die van bestuurder van een corporatie, naast de corporatie aansprakelijk is, naar Nederlands internationaal privaatrecht beheerst door het op die corporatie toepasselijke recht (zie hiervoor het destijds geldende art. 3 aanhef en onder e Wet conflictenrecht corporaties, en thans art. 10:119 aanhef en onder e BW). Daaruit volgt dat een bestuurder slechts op grond van artikel 2:11 BW aansprakelijk kan worden gehouden, indien de door hem bestuurde aansprakelijke rechtspersoon-bestuurder een Nederlandse rechtspersoon is.

Onmiddellijke voorziening ter zekerheid stelling van eventuele betaling
In OR 2013-0227 wordt aan de OK verzocht om een (onmiddellijke) voorziening te treffen door degenen die op grond van het deelrapport verantwoordelijk zijn voor het wanbeleid te verplichten een bepaald bedrag zeker te stellen voor betaling van de kosten van het onderzoek en door de OK aangestelde functionaris. Ook verzoeken zij dat de functionaris vorderingen gaat incasseren ten behoeve van verweerders, welke vorderingen staan omschreven in het deelrapport.
De OK overweegt dat voor de toewijzing van een onmiddellijke voorziening die er toe strekt dat een ander dan de rechtspersoon die voorwerp is van de enquête verplicht wordt zekerheid te stellen, terughoudendheid vereist is. De OK is van oordeel dat voor de toewijzing van het verzoek tot zekerheidstelling onvoldoende grond bestaat, te meer omdat de Ondernemingskamer in wezen wordt verzocht om vooruit te lopen op de beslissing op een op dat moment nog niet aanhangig verzoek tot vaststelling van wanbeleid en de verantwoordelijkheid daarvoor.
De gevraagde voorziening om de door de OK aangestelde functionaris te gelasten om vorderingen te incasseren is evenmin toewijsbaar. De functionaris is als tijdelijk bestuurder van verweerders aangesteld. Hij verricht zijn taak zelfstandig, zodat het niet op de weg van de OK ligt om een zodanige instructie te geven. Voor zover de gevraagde voorziening ertoe strekt een (voorlopige) oordeel over de toewijsbaarheid van de bedoelde vorderingen van verweerders te verkrijgen, is het verzoek evenmin toewijsbaar reeds omdat niet de OK maar de gewone civiele rechter bevoegd is over die vorderingen te oordelen.

Ontvankelijkheid bij de OK
In OR 2013-0228 staat de ontvankelijkheid van diverse partijen bij een verzoek om enquête bij de OK centraal. De OK oordeelt allereerst dat op grond van artikel 2:344 aanhef en onder b BW de bepalingen van het enquêterecht van toepassing kunnen zijn op een stichting die een onderneming in stand houdt waarvoor ingevolge de wet een ondernemingsraad moet worden ingesteld. In casus is echter niet gebleken dat desbetreffende stichting een onderneming in stand houdt, waardoor de stichting geen onderwerp kan zijn van een enquête. Vervolgens speelt de vraag of een van de verzoekers aangemerkt kan worden als economisch gerechtigde onder verwijzing naar de beschikking van de Hoge Raad van 29 maart 2013 (ECLI:NL:HR:2012:BY7833, Chinese Workers). In die beschikking heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft dat in zoverre op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder, dient te worden gelijkgesteld met aandeelhouders of certificaathouders. In onderhavige casus is daarvan echter geen sprake, aldus de OK. Het Stichting Administratie Kantoor dat alle aandelen houdt in het geplaatste kapitaal van de onderneming houdt is echter wel bevoegd tot het verzoeken van een enquête.

Bestuurdersaansprakelijkheid
Ook waren er weer diverse uitspraken inzake bestuurdersaansprakelijkheid. In OR 2013-0230 werden de bestuurders aansprakelijk gehouden aangezien zij de Beklamel-norm geschonden hebben bij de koop van (aandelen in) een onderneming van eiseres door middel van persoonlijke vennootschappen. De bestuurders hadden volledige zeggenschap over deze vennootschappen. Zij lieten de koopsom onbetaald ondanks gestelde beschikbaarheid kapitaal. Door een overeenkomst te sluiten terwijl zij wisten of behoorden te weten dat niet nagekomen zou kunnen worden en zij vervolgens geen kapitaal ter beschikking hebben gesteld voor betaling, hebben zij onrechtmatig gehandeld.
In OR 2013-0231 werd aansprakelijkheid van de bestuurder niet aangenomen. Volgens de rechtbank kan niet geoordeeld worden dat de onbehoorlijke taakvervulling van de bestuurder een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van de vennootschap, zodat de bestuurder op grond van artikel 2:248 BW niet aansprakelijk kan worden gehouden voor het boedeltekort van de failliete onderneming. De vorderingen van de curator, die op die aansprakelijkheid zijn gebaseerd, worden (ondanks bewezen fraude door de bestuurder) afgewezen.
In OR 2013-0232, ten slotte, wordt de bestuurder wel aansprakelijk gehouden op grond van artikel 2:248 BW. Volgens de rechtbank Rotterdam heeft de bestuurder dusdanige risico’s gelopen, althans dusdanige investeringen gedaan zonder dekking dan wel reële terugverdienmogelijkheden, dat aangenomen kan worden dat een redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden niet op deze wijze zou hebben gehandeld. Deze investeringen kunnen worden aangemerkt als een belangrijke oorzaak van het faillissement.

Vragen of opmerkingen
Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief of de website www.or-updates.nl, dan kunt u mailen naar or-updates@budh.nl.