Geachte heer/mevrouw,

Rechtspraak
Hierbij de nieuwsbrief met daarin de uitspraken van de afgelopen week. Graag wijs ik u op de volgende uitspraken.

De onderzoeker van de Ondernemingskamer
In OR 2014-0245 spelen twee interessante zaken met betrekking tot de onderzoeker bij de Ondernemingskamer. Allereerst speelt de vraag of het cassatieverzoekschrift aan de onderzoeker dient te worden gezonden en deze in de gelegenheid dient te worden gesteld verweer te voeren. Hoewel de A-G overweegt dat dit inderdaad dient te gebeuren, overweegt de rolraadsheer anders. De rolraadsheer beslist namelijk dat de onderzoeker niet wordt opgeroepen. Daartoe is redengevend dat de onderzoeker zijn onderzoek verricht in opdracht en naar de aanwijzingen van de Ondernemingskamer. Als een belanghebbende de Ondernemingskamer vraagt aan de onderzoeker bepaalde aanwijzingen te geven, zal de Ondernemingskamer alvorens te beslissen de onderzoeker in de gelegenheid kunnen stellen daarop te reageren. Als de onderzoeker hiervan gebruikmaakt, brengt dat evenwel niet met zich mee dat hij nadien, als een verzoeker of belanghebbende in cassatie komt van de beslissing van de Ondernemingskamer, is te beschouwen als een partij of belanghebbende die in de vorige instantie is verschenen in de zin van artikel 426b lid 1 Rv. Het voorgaande is niet anders onder het sinds 1 januari 2013 geldende enquêterecht, waarin is bepaald dat de Ondernemingskamer bij de benoeming van de onderzoeker tevens een raadsheer-commissaris benoemt die aan de onderzoeker aanwijzingen kan geven met het oog op de goede gang van het onderzoek (artikel 2:350 lid 4 BW).

De tweede vraag die speelt is of een belanghebbende op grond van de wet, de beginselen van behoorlijk onderzoek en/of de goede procesorde aanspraak heeft op a) een kopie van de opnames die zijn gemaakt van de verklaringen, en b) aanpassing van de verslagen van verklaringen overeenkomstig door de belanghebbende gemaakte opmerkingen en wijzigingen. De Hoge Raad overweegt echter dat de onderzoeksbevoegdheden van de onderzoeker in de wet summier zijn geregeld (de artikelen 2:351, 2:352 en 2:352a BW). De onderzoeker is, behoudens eventuele aanwijzingen van de Ondernemingskamer, – en inmiddels ook: de raadsheer-commissaris (artikel 2:351 lid 4 BW) – in beginsel vrij in de inrichting van het onderzoek en het verslag. Er zijn geen wettelijke voorschriften met betrekking tot de verslaglegging van verklaringen van personen die door de onderzoeker worden gehoord.
Indien de onderzoeker aanleiding ziet verklaringen van door hem gehoorde personen vast te leggen met audiovisuele middelen, mag voorts in beginsel van de onderzoeker worden verwacht dat hij de gehoorde persoon desgevraagd gelegenheid geeft de opname te zien of te beluisteren, opdat de gehoorde persoon opmerkingen kan maken naar aanleiding van de vastgelegde verklaring. Behoudens andersluidende aanwijzingen van de Ondernemingskamer of de raadsheer-commissaris, is het aan de onderzoeker om te bepalen op welke wijze hij hiertoe gelegenheid biedt. Op de onderzoeker rust in beginsel niet de verplichting om een kopie van de opname aan de gehoorde persoon ter beschikking te stellen.
Gezien het voorgaande gaan de klachten uit van eisen die niet voortvloeien uit de wettelijke taak en bevoegdheden van de onderzoeker of de van de onderzoeker te verlangen zorgvuldigheid in de inrichting en verslaglegging van het onderzoek.

Verlengen aanstelling door de OK benoemde bestuurder
In OR 2014-0239 wordt het verzoek tot verlenging van een door de OK genomen voorziening (het benoemen van een bestuurder) door de Ondernemingskamer toegewezen omdat de taak die de benoemde bestuurder is opgedragen, het wegnemen van de gevolgen van het wanbeleid, nog niet is voltooid.

Bestuurdersaansprakelijkheid artikel 2:248 BW
In OR 2014-0242 wordt wederom benadrukt dat een verwijzing naar de economische recessie, zonder dat feiten en omstandigheden worden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid op welke wijze de economische recessie dusdanig ernstige gevolgen voor failliet heeft gehad dat dit een belangrijke oorzaak voor het faillissement is geweest, niet kan leiden tot de conclusie dat andere feiten of omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.

In OR 2014-0244 wordt wel voldoende aannemelijk gemaakt dat andere feiten en omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van de vennootschap zijn geweest.

Aansprakelijkheid (indirect) aandeelhouders
In OR 2014-0241 tracht een kopende vennootschap de indirect aandeelhouders van de gekochte activa aan te spreken. De kopende vennootschap is van mening dat zij onrechtmatig hebben gehandeld omdat zij ervoor hebben gezorgd dat diverse crediteuren selectief werden betaald, waarbij de belangen van de kopende vennootschap zouden zijn genegeerd. Daarnaast zouden zij ervoor hebben gezorgd dat door verschillende vennootschappen aangehouden bankrekeningen niet werden opgeheven waardoor zij voor de kopende vennootschap bestemde betalingen hebben ontvangen en deze niet hebben doorbetaald. De rechtbank oordeelt echter dat een vennootschap in beginsel door haar bestuur, en dus niet door haar (indirecte) aandeelhouders, wordt vertegenwoordigd. Derhalve zijn de indirect aandeelhouders niet aansprakelijk. Dit zou anders kunnen zijn als die indirect aandeelhouders als feitelijk bestuurder zouden zijn opgetreden. Dit is echter niet, althans onvoldoende, gesteld.

Vertegenwoordiging
In OR 2014-0243 heeft een directeur die slechts tot € 20.000 bevoegd was een offerte ondertekend waarbij een groter bedrag gemoeid was. Het verweer dat geen rechtsgeldige overeenkomst tot stand is gekomen omdat de directeur niet bevoegd was tot ondertekening van overeenkomsten met een belang groter dan € 20.000,-, slaagt echter niet. Op grond van het bepaalde in artikel 3:61 lid 2 BW kan op de onjuistheid van de veronderstelling van de wederpartij dat de directeur bevoegd was te vertegenwoordigen geen beroep worden gedaan, indien de wederpartij op grond van een verklaring of gedraging(en) van de directeur en/of het bedrijf heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend. Verder geldt op grond van het bepaalde artikel 3:69 lid 1 BW dat wanneer iemand zonder daartoe bevoegd te zijn als gevolmachtigde in naam van een ander heeft gehandeld, die ander de rechtshandeling kan bekrachtigen, waardoor, kort gezegd de onbevoegd in zijn naam verrichte rechtshandeling geldig wordt. Gelet op de gewekte schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid met voormelde gang van zaken voorafgaand aan de totstandkoming van de afspraken in de offerte, is niet van belang dat de wederpartij op de hoogte had kunnen zijn van de beperkte volmacht die de directeur was verleend blijkens het handelsregister van de Kamer van Koophandel, zodat er in ieder geval van moet worden uitgegaan dat het bestuur de overeenkomst zoals neergelegd in de offerte heeft bekrachtigd in de zin van artikel 3:69 lid 1 BW.

WOR
In twee zaken komt de Ondernemingskamer tot het oordeel dat het bestuur niet tot het door de ondernemingsraad bestreden besluit had kunnen komen. In OR 2014-0246 oordeelt de OK dat Sappi NL maatregelen om de sluiting van de fabriek op te vangen niet in overeenstemming met de OR heeft vastgesteld en het aflopende sociaal plan als breekijzer in de onderhandelingen met de OR heeft gebruikt. Bij de afweging van de betrokken belangen had Sappi niet tot het bestreden besluit kunnen komen. In OR 2014-0240 wordt Akzo op de vingers getikt. In deze laatste beschikking oordeelt de OK echter dat nu nadat het bestreden plan is genomen alsnog een sociaal plan is afgesloten, er geen verdere gevolgen worden verbonden aan de conclusie dat het bestuur eigenlijk niet tot het bestreden besluit had kunnen komen.

Rest mij nog u een bijzonder goede dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Emmanuel Lokin
Hoofdredacteur OR Updates