Geachte heer/mevrouw,

Rechtspraak
Hierbij de nieuwsbrief met daarin de uitspraken van de afgelopen week. Graag wijs ik u op de volgende uitspraken.

Bestuurdersaansprakelijkheid
In OR 2014-0256 drijven drie bestuurders/aandeelhouders gezamenlijk een onderneming in de vorm van een bv. Een van de drie onttrekt gelden in de jaren 2008 tot en met 2010 van een van de rekeningen van de vennootschap ten behoeve van een van zijn andere ondernemingen. In 2011 komen de aandeelhouders overeen dat deze bestuurder/aandeelhouder zijn aandelen verkoopt en terugtreedt als bestuurder. Bij de aandelenverkoop wordt aan hem een finale decharge verleend. Later wordt alsnog aangifte gedaan van verduistering tegen de vertrokken bestuurder/aandeelhouder en wordt hij op grond van artikel 2:9 BW dan wel 6:162 BW in persoon aansprakelijk gesteld voor de onttrekkingen die hij heeft gedaan in zijn tijd als bestuurder. De rechtbank wijst de vordering af. Gezien de omstandigheden ligt een grammaticale uitleg van de dechargeverklaring in de rede. De decharge die aan de bestuurder is verleend, strekt zich ook uit tot de door hem gedane onttrekking(en).

In OR 2014-0258 is er sprake van selectieve betaling. De vennootschap is ontbonden en de activa zijn, vanwege haar slechte financiële situatie, overgedaan aan een derde. De middellijk bestuurder van de vennootschap heeft met alle schuldeisers minus één een regeling getroffen. De vordering van deze ene schuldeiser is als enige onbetaald gebleven. Deze gedraging van de bestuurder acht de rechtbank onrechtmatig en levert dientengevolge bestuurdersaansprakelijkheid op van de bestuurder ex artikel 6:162 BW.

In OR 2014-0259 worden de aandelen in de vennootschap overgedragen aan een andere vennootschap waarvan de bestuurder en enig aandeelhouder dubieus blijkt te zijn. Niet veel later gaat de vennootschap failliet. De curator spreekt de voormalige bestuurders (feitelijk danwel middellijk bestuurders van de vennootschap) aan op grond van 2:9, 2:10, 2:11 en 2:248 lid 7 BW. Zij zouden de aandelen in de vennootschap hebben overgedragen op een moment dat zij wisten dat de persoon aan wie zij de aandelen overdroegen een katvanger zou zijn, met als oogmerk zich te ontdoen van de administratie en de crediteuren. De curator heeft in casu de feiten voldoende gesubstantieerd. Daarom staat het, behoudens te leveren tegenbewijs vast dat deze voormalige bestuurders ten tijde van de verkoop van de aandelen wisten dat verkoop van de aandelen geen ander doel diende dan zich te ontdoen van de crediteuren. De rechtbank stelt de bestuurders in de gelegenheid tegenbewijs te leveren.

In OR 2014-0261 wordt een kijkje geboden in de Belgische bestuurdersaansprakelijkheidskeuken. Een DGA wordt hoofdelijke aansprakelijkheid gehouden voor betaling van nog onbetaald gebleven facturen op grond van het Belgische recht. Ten grondslag aan deze toewijzing door de rechtbank ligt de strijdigheid met Belgisch recht, waarin onder andere is bepaald dat een alarmbelprocedure (i.e. het bijeen roepen van de ava binnen twee maanden na publicatie van de jaarrekening) gevolgd dient te worden indien het actief als gevolg van het verlies gedaald is tot minder dan de helft van het maatschappelijk kapitaal. Nu deze procedure niet is gevolgd, wordt de door derden geleden schade geacht hieruit voort te vloeien en is de bestuurder hiervoor aansprakelijk.

In OR 2014-0262 houdt de curator van The Stainless Company de bestuurders aansprakelijk wegens onbehoorlijk bestuur. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof stelt vast dat de bestuurders eind september 2010 een bedrag van € 325.000 heeft laten uitkeren zonder dat over de voorwaarden voor die betaling en de wijze waarop de bestuurder het desbetreffende bedrag aan de vennootschap zou restitueren concrete afspraken tussen de vennootschap en de bestuurders zijn gemaakt. Het hof komt tot de conclusie dat de (indirect) bestuurders hun taak onbehoorlijk vervuld hebben en wijst de primaire vordering van de curator jegens deze bestuurders toe op grond van artikel 2:9 BW.  

Curatoren benoemd tot vereffenaars in faillissement Van der Moolen
In OR 2014-0257 wordt een beslissing genomen in het faillissement rondom Van Der Moolen. Op grond van de statuten zijn de voormalig commissarissen, vanwege het belet van andere bestuurders, na faillissement aangesteld als bestuurder. Er zijn nog geen vereffenaars aangesteld door de rechtbank. Bij het ontbreken van aangestelde vereffenaars zijn de bestuurders op grond van 2:23 lid 1 BW vereffenaars. Vanwege de bijzondere omstandigheden hebben zij een verzoek gedaan de curatoren te benoemen als vereffenaar. De rechtbank wijst dit verzoek toe. De verzoekers hebben een belang bij het doen van het verzoek, het benoemen van de curatoren dient een efficiënte taakvervulling en het verzoek wordt gesteund door de curatoren.

Herleving vennootschap na ontbinding door de AVA
In OR 2014-0260 wordt een verzoek tot heropening van vereffening ex artikel 2:23c BW ingewilligd. Het hof overweegt dat uit artikel 2:23c lid1 BW volgt dat voor toewijzing van het verzoek tot heropening voldoende is dat de gestelde vordering en/of bate voldoende aannemelijk is om toewijzing van het verzoek te rechtvaardigen en dat de rechter deze criteria met terughoudendheid dient te toetsen. Hieruit volgt niet dat aannemelijk gemaakt dient te worden dat er sprake is van mogelijke bate, maar het hof is wel van oordeel dat heropening weinig zinvol is indien Central Buyers geen baten heeft. In hoger beroep wordt de vordering toegewezen, omdat gebleken is dat appellant een vordering op de ontbonden vennootschap heeft en er vermoeden bestaat dat er sprake is van enige bate in deze vennootschap.

Annotatie Cryo-Save
Verder wijs ik u tevens gaarne op de annotatie van Dirk-Jan Duynstee bij OR 2013-0342 over de beschikking van de Ondernemingskamer inzake Cryo-Save. In zijn annotatie gaat Dirk-Jan in op de botsing tussen het wettelijke agenderingsrecht en de responstijd van 180 dagen zoals opgenomen in de Corporate Governance Code.

Rest mij nog u een bijzonder goede dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Emmanuel Lokin
Hoofdredacteur OR Updates