Geachte heer/mevrouw,

Bijgaand treft u een nieuwe OR Update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

Rechtspraak
Hierbij de nieuwsbrief met daarin de uitspraken van de afgelopen week. Graag wijs ik u op de volgende.

Collectieve actie tegen de Staat en (de rechtsopvolger van) Fortis
In OR 2014-0287 wordt de Staat en (de rechtsopvolger van) Fortis aangesproken in een collectieve actie door FortisEffect. Verschillende rechtsvragen staan centraal.
Ten aanzien van de Staat wordt geoordeeld dat de uitlatingen van de Staat in de eerste periode moeten worden gezien tegen de achtergrond van het feit dat in het weekend van 27 en 28 september 2008 het faillissement van Fortis een reële dreiging vormde. Van misleidende mededelingen aan het publiek was ook geen sprake. Het hof houdt daarbij als maatstaf aan hoe de verschafte informatie door een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone belegger wordt opgevat. Volgens het hof konden en mochten de beleggers op basis van de toen bekende gegevens de door de minister gedane uitlatingen niet zonder meer opvatten als een signaal dat er voor Fortis geen gevaar meer te duchten was – daarvoor waren de omstandigheden te uitzonderlijk.
Ten aanzien van de tweede periode oordeelt het hof dat de Staat – gezien de grote belangen van het financiële stelsel – op dat moment in redelijkheid de keuze kon maken nog geen informatie te verschaffen over het voornemen zwaardere maatregelen te treffen omdat dit – naar redelijke inschatting – het vertrouwen in Fortis onmiddellijk nog verder zou doen afnemen en mogelijk kon leiden tot onbeheersbare gevolgen voor Fortis en het bancaire stelsel.
Het hof komt derhalve tot de conclusie dat de Staat niet in strijd met artikel 5:58 Wft heeft gehandeld en dat de staat ook anderszins niet onrechtmatig heeft gehandeld door het doen van de betreffende uitlatingen.
Ten aanzien van (de rechtsopvolger van) Fortis oordeelt het hof dat door het verstrekken van onjuiste en onvolledige informatie een te optimistisch beeld van de financiële positie en vooruitzichten van Fortis is gecreëerd en is laten bestaan. Fortis heeft derhalve in de periode 29 september 2008 tot en met 1 oktober 2008 in strijd met artikel 5:58 Wft gehandeld door de betreffende mededelingen te doen. Deze handelwijze levert tevens een onrechtmatige daad op.

FortisEffect c.s. hebben zich verder tevens op het standpunt gesteld dat Fortis bij het besluit strekkend tot de verkoop van haar Nederlandse bank- en verzekeringsbedrijf aan de Nederlandse Staat in strijd heeft gehandeld met artikel 2:107a BW, artikel 14 van de Statuten van Fortis N.V. en artikel II.3.2 van de Fortis Governance Statement. Er was, aldus FortisEffect c.s., op grond van deze bepalingen voor dit besluit goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) vereist.
Het hof oordeelt echter dat de positie, die Fortis als systeembank in het financieel en economisch verkeer innam, impliceert dat haar vennootschappelijk belang en de in artikel 2:8 lid 2 BW bedoelde redelijkheid en billijkheid mede worden bepaald door het maatschappelijk belang bij behoud van de continuïteit van (de onderneming van) Fortis. Dit grote maatschappelijke belang rechtvaardigt dat het besluit tot verkoop van de Nederlandse bank- en verzekeringsonderneming aan de Nederlandse Staat werd genomen zonder dat het besluit ter goedkeuring aan de AVA werd voorgelegd.

Ontslag bestuurder heeft einde van de managementovereenkomst tot gevolg
In OR 2014-0288 wordt een bestuurder geschorst en vervolgens ontslagen, zonder dat de bestuurder de kans heeft gehad om het woord te voeren, ex artikel 2:227 lid 7 BW. Geoordeeld wordt dat, vanwege het in strijd handelen met artikel 2:227 lid 7 BW, het besluit tot ontslag vernietigbaar is. Eiser zou dus in beginsel in de gelegenheid gesteld moeten worden om zijn bestuursfunctie uit te voeren. Echter, er is sprake van een ontstane vertrouwensbreuk tussen eiser en de overige bestuurders van de vennootschap. Door de rechtbank wordt, vanwege het korte tijdsbestek dat hij zijn bestuursfunctie uit zou mogen oefenen wegens het aangekondigde AVA-besluit dat betrekking heeft op het ontslag van eiser, de vordering om eiser in de gelegenheid te stellen zijn bestuurswerkzaamheden te hervatten, afgewezen. De voorzieningenrechter oordeelt verder dat het vennootschapsrechtelijke besluit om eiser te ontslaan als bestuurder tevens leidt tot het einde van de managementovereenkomst (HR 15 april 2005, LJN AS 2713 en HR 15 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS2030). Eventueel andersluidende afspraken die hierop een uitzonderingen zouden kunnen maken, zijn niet gesloten.

Wanbeleid zorgt niet automatisch voor bestuurdersaansprakelijkheid
In OR 2014-0289 komt het vervolg van Cancun II aan bod. De OK – en later de Hoge Raad – heeft in Cancun II vastgesteld dat er sprake is geweest van wanbeleid. De vraag ten aanzien van eventuele aansprakelijkheid en of er sprake dient te zijn van schadevergoeding ex artikel 6:74 BW is echter nog niet beoordeeld. In onderhavige casus oordeelt de voorzieningenrechter dat, omdat niet met voldoende zekerheid kan worden geoordeeld dat de rechter in bovengenoemde hoofdzaak bewezen zal achten dat verweerders tegenover Cancun II de taken niet vervuld hebben op de wijze waarop een redelijk bekwame en redelijk handelende functionaris had behoren te doen, (nog) niet geoordeeld kan worden over de eventuele aannemelijkheid van welke schade dan ook. De vordering wordt dan ook afgewezen.

De reikwijdte van een 403-verklaring
In OR 2014-0283 overweegt de OK dat de (rechts)persoon die een 403-verklaring afgeeft, in beginsel de vrijheid heeft de reikwijdte daarvan – in duur of anderszins – in te perken. De omvang van die reikwijdte hangt in belangrijke mate af van (de uitleg van) de bewoordingen van de verklaring. De strekking van een 403-verklaring zoals deze volgt uit de context van de wet, kan daarbij ook een rol spelen, maar dient niet voorop te staan. Indien daaromtrent niets anders in de verklaring is opgenomen, brengt een redelijke en op (de praktijk van) het handelsverkeer toegesneden wetstoepassing naar het oordeel van de OK mee dat de werking van de hoofdelijke aansprakelijkheid van de moedervennootschap voor de schulden van de dochtervennootschap ook geldt voor schulden die tijdens de looptijd van de 403-verklaring ontstaan uit duurovereenkomsten die vóór het ingangstijdstip van de 403-verklaring zijn aangegaan. Dit geldt ook in het geval van een arbeidsovereenkomst (vgl. onder meer Hof Amsterdam 26 juli 2001, ECLI:NL:GHAMS:2001:AO3497, NJ 2004, 87). In onderhavige geval kan derhalve degene die een beroep doet op deze arbeidsovereenkomst verzet indienen tegen het beëindigen van de aansprakelijkheid van schulden voortvloeiend uit de 403-verklaring.

Het laten ondersneeuwen van het vennootschapsbelang
In OR 2014-0286 speelt een geschil tussen twee bestuurders.  Nu beide bestuurders – al dan niet via hun persoonlijke holding – elkaar blijven bestoken met verwijten en procedures die een definitieve oplossing van het geschil in de weg staan (zij het een oplossing in der minne dan wel via een procedure bij de Ondernemingskamer), is de voorzieningenrechter van oordeel dat artikel 2:239 (lid 5 jo lid 6) BW hem aan een beoordeling van het onderhavige kort geding in de weg staat. De ratio van voornoemd artikel is te voorkomen dat een bestuurder bij zijn handelen zich uitsluitend of mede laat leiden door zijn persoonlijke belang in plaats van het belang van de vennootschap dat hij vooral heeft te dienen. Nu beide bestuurders het vennootschapsbelang laten ondersneeuwen, met alle voordehand liggende desastreuze gevolgen van dien, handelen zij beide verwijtbaar en geenszins in het belang van de vennootschappen. Om die reden wijst de voorzieningenrechter de vorderingen af.

Bestuurdersaansprakelijkheid
In OR 2014-0284 heeft een bestuurder noch gedaan aan de publicatieplicht, noch aan de op hem rustende boekhoudplicht van artikel 2:10 BW. Daarmee is punt (onweerlegbaar) gegeven dat de bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld als bedoeld in artikel 2:248 BW. De vastgestelde onbehoorlijke taakvervulling wordt vermoed een belangrijke oorzaak te zijn geweest van het faillissement van de vennootschap. Dit bewijsvermoeden is wel weerlegbaar. Aangezien de bestuurder naar het oordeel van de rechtbank er niet in is geslaagd om dit bewijsvermoeden te weerleggen, komt de rechtbank tot de slotsom dat de bestuurders aansprakelijk is voor het boedeltekort op grond van artikel 2:248 BW.

In OR 2014-0285 ondersteunt de curator met een rapport zijn vordering dat de bestuurders van de failliete vennootschap niet voldaan hebben aan de op hun rustende boekhoudplicht. De rechtbank acht bij haar beoordeling van belang dat het rapport weliswaar aanknopingspunten biedt voor de conclusie dat sprake is van schending van art. 2:10 BW, maar aangezien het tot stand is gekomen in opdracht van de curator met toestemming van de rechter-commissaris en de bestuurders niet in de gelegenheid zijn gesteld vragen te stellen aan de onderzoeker dan wel anderszins enige inbreng te leveren bij het onderzoek en de totstandkoming van het rapport, oordeelt de rechtbank dat een deskundigenonderzoek nodig is.

In OR 2014-0292 wijst de rechtbank de aansprakelijk van een bestuurder (en zijn partner) af. Voor de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad is vereist dat het handen of nalaten van de bestuurder zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. In casu heeft eiser dit niet gesteld en de aangevoerde gronden zijn daarvoor ook onvoldoende. De vorderingen van eiser wordt afgewezen.

Jaarrekeningprocedure
In OR 2014-0290 wordt een verzoek tot het opnieuw inrichten en vaststellen van de jaarrekening ingewilligd. Ten aanzien van de ene vennootschap wordt verzoekster nog niet-ontvankelijk verklaard vanwege overschrijding van de in artikel 2:449 lid 1 BW genoemde termijn. Ten aanzien van de andere vennootschap wordt overwogen dat het verzoek wel tijdig is ingediend en wordt het verzoek ingewilligd. De Ondernemingskamer is van mening dat verzoekster als belanghebbende moet worden aangemerkt in de zin van artikel 2:448 lid 1 sub a BW. De vennootschap dient dus haar jaarrekening 2012, zoals deze is vastgesteld en die – naar moet worden aangenomen – afwijkt van de jaarrekening zoals gedeponeerd, aan verzoekster ter beschikking te stellen door deze in de procedure te brengen.

Ondernemingskamer overig
In OR 2014-0282 doet een voormalig bestuurder het verzoek tot machtiging om mededeling uit verslag te mogen doen op grond van artikel 2:353 lid 3 BW. Dit verzoek wordt door de OK afgewezen. De OK stelt verder dat de verzoeker niet moet proberen te bewerkstelligen om met deze procedure verkapt een hoger beroep in te stellen op een uitspraak van de OK.

In OR 2014-0291 heeft verzoekster ten grondslag gelegd aan haar stelling dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en gang van zaken en dat er onmiddellijke voorziening dienen te worden getroffen, dat de meerderheidsaandeelhouders misbruik hebben gemaakt van de meerderheidsmacht, de verhoudingen in de vennootschap duurzaam zijn verstoord en het optreden van de meerderheidsaandeelhouders grote schade toebrengt aan de vennootschap. De OK acht op grond van het voorgaande een onderzoek naar het beleid en gang van zaken van de vennootschap geboden. Dat zou onder meer betrekking moeten hebben op de feitelijke machtsverhoudingen. Verder is de OK van oordeel dat er onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Deze strekken ertoe dat de bestuurders worden geschorst en tijdelijke bestuurders benoemd. Verder worden de aandelen ten titel van beheer overgedragen, hetgeen effectiever is dan de verzochte schorsing van stemrecht. Het enquêteverzoek zal vooralsnog worden aangehouden.

In OR 2014-0294 besluit de OK tot het inwilligen van het verzoek tot enquête vanwege de beëindiging van de activiteiten in de onderhavige vennootschap in 2010, het niet verschaffen van openheid van zaken en het structureel handelen in strijd met de wet en statuten.

Noot Slotervaartziekenhuis door Harold Koster
Graag wijs ik u tevens op de noot van Harold Koster bij beschikking inzake het Slotervaartziekenhuis. In zijn noot neemt Harold de economische werkelijkheid na ‘chinese workers’ onder de loep.

Rest mij nog u een bijzonder goede dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Emmanuel Lokin
Hoofdredacteur OR Updates