Geachte heer/mevrouw,

Rechtspraak
Hierbij de nieuwsbrief met daarin de uitspraken van de afgelopen week. Graag wijs ik u op de volgende uitspraken.

Bestuurdersaansprakelijkheid: verstrekken tweede in plaats van eerste pandrecht?
In OR 2014-0315 overweegt de Hoge Raad, dat de hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (vergelijk HR 20 juni 2008, NJ 2009/21). Het antwoord op de vraag of een bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en de ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder kan onder andere worden aangenomen indien deze bij het aangaan van een verbintenis wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk ter zake van de benadeling geen ernstig verwijt kan worden gemaakt (zie HR 6 oktober 1989, NJ 1990/286 (Beklamel) en HR 8 december 2006, NJ 2006/659 (ontvanger/Roelofsen)).
Het in het onderhavige geval gemaakte verwijt is, dat de bestuurder namens de vennootschappen een verplichting is aangegaan, te weten de verplichting tot het verstrekken van een eerste pandrecht aan eiser op de door deze gefinancierde auto´s, waarvan de bestuurder wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschappen deze niet zouden kunnen nakomen. Een zodanig verwijt leidt pas tot aansprakelijkheid indien de bestuurder wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de schuldeiser als gevolg van het niet nakomen van een verplichting schade zou lijden. Eiser betoogt dat die schade in dit geval is gelegen in de gevolge van het verkrijgen van een slechtere zekerheidspositie dan is overeengekomen. De Hoge Raad overweegt dat de enkele omstandigheid dat de schuldeiser, anders dan was overeengekomen, geen eerste maar een tweede pandrecht heeft verkregen, evenwel nog niet met zich meebrengt dat hij dien ten gevolge schade lijdt.  

Bestuurdersaansprakelijkheid algemeen
In OR 2014-0317 wordt een bestuurder aansprakelijk gehouden op grond van artikel 2:248 BW wegens onder meer het niet voldoen aan de publicatie- en administratieplicht. Op grond van artikel 2:248 lid 2 BW wordt weerlegbaar vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Voor het ontzenuwen van het in artikel 2:248 lid 2 BW neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling belangrijke oorzaken van het faillissement zijn geweest (HR 20 oktober 2006, JOR 2006/288). Als de bestuurder een van buitenkomende oorzaak stelt en de bestuurder door de curator wordt verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan dient bestuurder feiten en omstandigheden te stellen waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Slaagt de bestuurder daarin, dan ligt dit op de weg van de curator op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (HR 30 november 2007, JOR 2008, 29).
In het onderhavige geval staat vast dat de jaarrekening over 2009 niet tijdig is gedeponeerd. Hiermee staat vast dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur van Exiton Holding, waarvoor de bestuurder van Exiton Holding hoofdelijk aansprakelijk is op grond van artikel 2:11 BW. Ter weerlegging van het vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW heeft deze bestuurder aangevoerd dat het niet-tijdig deponeren geen belangrijke oorzaak van het faillissement oplevert. Het faillissement zou zijn veroorzaakt door externe omstandigheden. De in dat kader door de bestuurder aangevoerde externe feiten en omstandigheden zijn onvoldoende door de curator weersproken. De bestuurder heeft daarmee voldoende ontzenuwd dat de kennelijk onredelijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.
Niettemin is de rechtbank van oordeel dat de curator op grond van artikel 2:248 lid 1 BW voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Dit betreft het tweede verwijt van de curator jegens gedaagde, te weten dat zij het agio-besluit hebben genomen en daarmee de gezamenlijke crediteuren in hun verhaalsmogelijkheden hebben benadeeld.

In OR 2014-0318 overweegt de rechtbank dat het nieuwbouwproject in opzet voldoende rendabel was en op grond van de feitelijke kosten in ruime mate rendabel en dat de winstgevendheid sterk is verslechterd door onvoldoende verkoop tijdens de bouwperiode en onterechte extra kosten. Ook op basis van andere omstandigheden is geen grond voor de conclusie dat de bestuurder bij het aangaan van de overeenkomst wist of er niet aan hoefde te twijfelen dat de vennootschap eiser niet zou kunnen betalen. Er is derhalve geen sprake van aansprakelijkheid als bedoeld in de eerste categorie van ontvanger/Roelofsen.  
Met betrekking tot de tweede categorie overweegt de rechtbank dat het voorzienbaar was dat, mocht een bepaalde overeenkomst worden uitgevoerd omdat niet alle appartementen waren verkocht, de vennootschap onvoldoende liquide middelen zou hebben om vorderingen van crediteuren als zoals eiser te voldoen. Dit, samen met diverse andere door de rechtbank geschetste omstandigheden, leidt tot de conclusie dat een redelijk handelend bestuurder een dergelijke rechtshandeling niet zou verrichten. De bestuurder kan zich niet aan de hieruit voortvloeiende aansprakelijkheid onttrekken door te verwijzen naar het feit dat hij zich uitvoerig heeft laten adviseren. De gevolgen van de adviezen komen voor rekening en risico van bestuurder.

In OR 2014-0319 overweegt het hof dat slechts dan sprake is van onrechtmatig handelen van de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap, mede gelet op zijn verplichting tot behoorlijke taakuitoefening ex artikel 2:9 BW, indien de bestuurder een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Ten aanzien van opdrachten om de jaarrekeningen 2011 op te stellen, is een dergelijk verwijt te maken, omdat geïntimeerde op grond van financiële gegevens wist dan wel behoorde te weten dat hij hieraan niet zou kunnen voldoen.

In OR 2014-0325 wordt een bestuurder ook aansprakelijk gehouden. In het onderhavige arrest staat de bewijswaardering centraal. Uit de getuigenverklaringen blijkt dat de zes Tuinders veel waarde hechtten aan de Kolommenbalans, gecombineerd met de geruststellende mededelingen van de bestuurder daarover. Het hof acht het voldoende aannemelijk dat voor elk van de zes Tuinders geldt dat indien de bestuurder niet was overgegaan tot het verschaffen van de Kolommenbalans met het onjuiste winstcijfer, zij hun leveringen aan de vennootschap niet zouden hebben voortgezet in de periode na 17 februari 2004 en ook niet in de weken 27 tot (en met) 30 van 2004. Nu de zes Tuinders zijn geslaagd in hun bewijslevering, is er sprake van het vereiste conditio sine qua non-verband tussen de onrechtmatige handelwijze van de bestuurder en de schade van de zes Tuinders. Het hof komt tot de slotsom dat de bestuurder in beginsel schadeplichtig is jegens de zes Tuinders. Er is naar het oordeel van het hof evenwel sprake van eigen schuld van de zes Tuinders. Meer informatie is dan ook nodig.

Verzoek tot het bijeenroepen van een algemene vergadering
In OR 2014-0324 roept de voorzieningenrechter allereerst in herinnering dat het verzoek gebaseerd is op artikel 2:220 BW. Een dergelijk verzoek kan worden toegewezen als verzoekster aannemelijk maakt dat:
a) zij het vereiste bedrag, zijnde 1/10e deel van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigt;
b) zij, onder nauwkeurige opgave van de te behandelen onderwerpen, haar verzoek tot bijeenroeping van een buitengewone aandeelhoudersvergadering reeds aan het bestuur heeft gericht;
c) het bestuur aan dit verzoek geen gevolg heeft gegeven;
d) zij een redelijk belang heeft bij het verzoek.
Tussen partijen is niet in geschil dat is voldaan aan de hierboven onder a en c genoemde voorwaarden. Ter zitting is gebleken dat partijen inmiddels zijn overeengekomen een onderzoek te laten verrichten door een extern accountant naar de opgegeven cijfers van de vennootschap. Dit onderzoek moet eerst worden verricht. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat het op dit moment bijeenroepen van een algemene aandeelhoudersvergadering prematuur is, waardoor niet kan worden gezegd dat verzoekster bij haar verzoek een redelijk belang heeft. Derhalve wijst de voorzieningenrechter het verzoek af.

Ondernemingskamer
In OR 2014-0320 is, naar aanleiding van een door een voormalig bestuurder ingediend enquêteverzoek, bij wijze van voorlopige voorziening een commissaris benoemd die toezicht kan houden op de gang van zaken en kan bemiddelen bij het beëindigen van het aandeelhouderschap van de voormalig bestuurder.

Het behalen van een zo hoog mogelijke rendement = tegenstrijdig belang?
In OR 2014-0322 vorderen nazaten een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken binnen de onderneming na het overlijden van hun vader. Verzoekers wensen een snelle liquidatie van de vennootschap en met name snelle verkoop van het onroerend goed, zodat zij hun opeisbare vorderingen op F kunnen incasseren. De belangen van F en E worden juist gediend met een aanpak die erop gericht is een zo hoog mogelijke verkoopopbrengst te realiseren, zodat, na voldoening van de vorderingen van verzoekers, nog middelen overblijven als oudedagsvoorziening voor F en voor E in de vorm van haar nalatenschap. De Ondernemingskamer is van oordeel dat dit tegenstrijdig belang de vennootschap in beginsel niet regardeert en wijst de vordering tot het instellen van een onderzoek af.

Ontslag President-Commissaris
In OR 2014-0321 wordt het ontslag van de president-commissaris van een verzekeraar aangevochten. In eerste aanleg is het verzoek tot vernietiging van dat besluit afgewezen. In hoger beroep toetst het hof marginaal en oordeelt het dat niet geconcludeerd kan worden dat de ledenraad in redelijkheid niet tot het gewraakt ontslagbesluit heeft kunnen komen. De bestreden uitspraak wordt derhalve bekrachtigd.

Rest mij nog u een bijzonder goede dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Emmanuel Lokin
Hoofdredacteur OR Updates