Geachte heer/mevrouw,

Rechtspraak
Hierbij zend ik u de nieuwsbrief met daarin de uitspraken van de afgelopen week. Graag wijs ik u specifiek op de volgende uitspraken.

Ondernemingskamer
In OR 2014-0335 hebben de curatoren van Resort Appelscha Beheer B.V. (RAB) onder andere verzocht een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken vanaf  januari 2006. Dit verzoek is gehonoreerd, nu de OK genoegzaam is komen vast te staan dat (het bestuur van) RAB weigerachtig is gebleken om ter zake van de door de curatoren opgeworpen vragen en twijfelpunten helderheid te verschaffen. Voorts is het aannemelijk dat er een ongeoorloofde belangenverstrengeling aan de zijde van de bestuurder van RAB aanwezig is, waardoor RAB wordt benadeeld. Hiermee acht de OK het aannemelijk dat de bestuurder van RAB de belangen van RAB heeft veronachtzaamd en heeft toegelaten dat dier onderneming is of kon worden geschaad. De OK beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken vanaf 1 januari 2006.  

Beklamelnorm
Bewijsopdracht
In OR 2014-0328 en OR 2014-0327 is de op grond van artikel 6:162 BW gedaagde bestuurder in de gelegenheid gesteld om te bewijzen dat hij ten tijde van het plaatsen van een bestelling niet op de hoogte was, of redelijkerwijs behoorde te begrijpen, dat de vennootschap de verplichtingen niet zou kunnen nakomen. De bestuurder slaagt niet in dit bewijs.

Algemeen
In OR 2014-0329 wordt een verklaring voor recht gevorderd dat gedaagde als enig bestuurder en enig indirect aandeelhouder van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld omdat hij verplichtingen aanging in naam van de vennootschap, terwijl hij wist of behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. De rechtbank oordeelt dat er sprake is van een schending van de hiervoor geschetste Beklamelnorm.

Zorgplicht bank jegens crediteuren
In OR 2014-0334 speelt een Leveraged Buy Out (LBO), waarbij de ING de overname heeft gefinancierd. Het Hof overweegt hierover dat het feit dat door een dergelijke LBO het risico op financiële problemen toeneemt doordat de overname wordt gefinancierd door vreemd vermogen nog niet maakt dat, zoals de curator heeft gesteld, op ING een zorgplicht jegens de overige schuldeisers van A kwam te rusten. Een LBO is immers een toegestane wijze van financiering en het behoort tot de taken van het bestuur van een vennootschap om de risico’s van een LBO te wegen. A werd ten tijde van de besprekingen ook bijgestaan door een extern adviesbureau en door een accountants- en belastingadvieskantoor. ING was daarvan op de hoogte en mocht ervan uitgaan dat het bestuur van de vennootschappen, daarbij bijgestaan door zijn adviseurs, in het oog zou houden of de financieringsconstructie geen onverantwoorde risico’s voor de continuïteit van de ondernemingen behelsde. Voorts geldt dat uit de analyse van ING geen groot risico voor de continuïteit van de ondernemingen naar voren kwam.

Daarbij komt dat ING gemotiveerd heeft gesteld dat uit de faillissementsverslagen blijkt dat de faillissementen niet zijn veroorzaakt door de verstrekte financiering, maar door het handelen van de bestuurder van A en zijn echtgenote.

Evenmin kan een dergelijke bijzondere omstandigheid worden gevonden in het feit dat de LBO mogelijk in strijd was met het destijds geldende artikel 2:207c lid 2 BW. ING heeft A gewezen op dat artikel en A heeft hierop zijn accountant geraadpleegd. Daarmee heeft ING meer zorg betracht jegens haar contractspartijen dan waartoe zij verplicht was.

Uitstoting
In OR 2014-0332 staat de vraag centraal of de overige aandeelhouders kunnen worden uitgestoten dan wel dat aandelen gedwongen kunnen worden overgedragen. De Voorzieningenrechter overweegt dat voor toewijzing van een uitstoting op grond van artikel 2:336 BW vereist is dat het belang van de vennootschap wordt geschaad. De waarde van de aandelen moet worden vastgesteld door een deskundige, tenzij de prijs van de aandelen zonder meer door de rechter kan worden vastgesteld omdat daarover overeenstemming bestaat tussen partijen of als de statuten of een overeenkomst een duidelijke maatstaf bevatten. Dit is in het onderhavige geschil niet het geval.

Voor de vordering op grond van artikel 2:343 BW geldt dat het voortduren van het aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van de benard geraakte aandeelhouder kan worden gevergd. Aan een inhoudelijke beoordeling komt de voorzieningenrechter niet toe, nu een onderbouwing van de waarde van de aandelen ontbreekt en er in het onderhavige kort geding geen ruimte is voor benoeming van een deskundige voor de bepaling van de waarde.

Pauliana
In OR 2014-0331 staat de vraag centraal of een verkoop van een echtelijke woning door een inmiddels gefailleerde bestuurder voor € 1,- aan een stichting waarvan hijzelf en zijn echtgenote bestuurder zijn, paulianeus is. De wetenschap van benadeling wordt aanwezig geacht omdat de werkelijke waarde van de woning rond de € 1,2 miljoen werd getaxeerd. Geoordeeld wordt echter dat het faillissement van de bestuurder niet voorzienbaar was.  


6 EVRM en artikel 143 Rv
In OR 2014-0330 staat allereerst de vraag centraal of de in de rechtspraak op basis van artikel 6 EVRM ontwikkelde uitzondering op artikel 143 Rv in casu kan worden toegepast. Het hof oordeelt dat daarvoor voldoende aanleiding bestaat nu is komen vast te staan dat de bij verstek veroordeelde persoon pas met het verstekvonnis bekend is geworden (en kon worden) op een moment dat lag ver na aanvang van de executie.

Het hof ziet bovendien geen aanleiding voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid, omdat de bestuurder zeer kort voor het faillissement is benoemd (ongeveer één maand) en het hof de kans dat de onderneming toen nog door de bestuurder kon worden gered verwaarloosbaar klein acht, gelet op de omvang van de al bestaande schulden.

Rest mij nog u een bijzonder goede dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Evert Leemreis
Redacteur OR Updates