Geachte heer/mevrouw,

Rechtspraak
Hierbij de nieuwsbrief met daarin de uitspraken van de afgelopen week. Graag wijs ik u op de volgende.

Bestuurdersaansprakelijkheid
In OR 2014-0440 worden de (in)directe bestuurders van een vennootschap aansprakelijk gehouden wegens het verrichten van betalingen aan henzelf in het zicht van een faillissement van de vennootschap (zie ook OR 2014-0221). Wat betreft de betalingen door de vennootschap aan de direct en indirect bestuurder komt het hof tot de conclusie dat deze betalingen (i) plaatsvonden in het zicht van het faillissement, (ii) dat de bestuurders wisten of behoorden te weten dat het faillissement aanstaande was, (iii) dat het gaat om betalingen van eigen vorderingen van de (in)directe bestuurders die in rang niet hoger waren dan die van andere schuldeisers en (iv) dat geen sluitende rechtvaardiging voor deze selectieve betalingen is gegeven, zodat de bestuurders wisten of redelijkerwijs moesten begrijpen dat deze betalingen aan henzelf tot gevolg zouden hebben dat de vennootschap andere verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade en dat de bestuurders in verband met het bevorderen van die betalingen persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken. Aldus is hun aansprakelijkheid in zoverre gegeven.

In OR 2014-0441 spreekt de curator de bestuurder/aandeelhouder tevergeefs aan op grond van de stelling dat de aandelen niet zijn volgestort en dat activa/passiva (van de eenmanszaak) op onrechtmatige wijze zijn ingebracht c.q. uitgezakt (vanuit holding naar gefailleerde). De rechtbank oordeelt dat het gestorte geld voldoende ter beschikking stond aan de vennootschap waardoor er geen sprake is van een ‘ongeoorloofd kasrondje’. De rechtbank overweegt vervolgens dat het in algemene zin verdedigbaar en denkbaar is dat de omzetting van een verliesgevende eenmanszaak in een BV-structuur waarbij alle verliesgevende bedrijfsactiviteiten en de daarmee samenhangende activa en passiva in de naderhand gefailleerde dochter-BV worden ondergebracht maar alle winstgevende activiteiten en de daarmee samenhangende activa en passiva in de moeder-BV worden ondergebracht, kennelijk onbehoorlijk bestuur van de naderhand gefailleerde dochter-BV in de zin van artikel 2:248 BW oplevert en/of een onrechtmatige daad. Dit geldt voornamelijk in die gevallen waarbij door een dergelijke constructie samengevat de moeder-BV en/of de achterliggende DGA (artikel 2.11 BW) in relevante mate blijkt en/of blijken te zijn verrijkt maar de onbetaald gelaten crediteuren van de gefailleerde dochter-BV in relevante mate onrechtmatig blijken te zijn benadeeld, zulks omdat de dochter-BV door zo’n (ernstig) verwijtbare constructie van begin af aan of gaandeweg niet levensvatbaar was en tot faillissement gedoemd was. Van een dergelijke constructie was in het onderhavige geval geen sprake. De rechtbank wijst aldus de vorderingen af.

Wanneer is er sprake van een orgaan?
In OR 2014-0438 wordt door de rechtbank een nadere specificering gegeven wanneer er sprake is van een 'orgaan'. De rechtbank oordeelt dat in onderhavig geval de 'Kleine Synode' kan worden aangemerkt als orgaan. Op grond van de statuten heeft de Kleine Synode namelijk een duidelijke welomschreven bevoegdheid om binnen de stichting een functie te vervullen en een besluit te nemen. Dit wordt nog duidelijker indien men beziet dat het bestuur op dat besluit niet of nauwelijks invloed kan uitoefenen omdat dit besluit niet in maar na overleg met het bestuur wordt genomen, aldus de rechtbank. De stichting wordt in staat gesteld om op basis van artikel 2:15 lid 3 sub b BW een verzoek in te dienen tegen het door de Kleine Synode genomen besluit tot ontbinding van de stichting.

Zorgplicht van een bank bij mogelijke doorstart
OR 2014-0439 ziet op de zorgplicht van een bank. Deutsche Bank wordt aangesproken omdat zij haar zorgplicht zou hebben geschonden door na het faillissement de kredietfaciliteiten niet voort te willen zetten. Uit vaste rechtspraak (o.a. HR 9 januari 1998, NJ 1999, 285 (Mees Pierson/Ten Bosch) blijkt dat de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van de zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. Naar het oordeel van de rechtbank strekt de zorgplicht van een bank in het algemeen niet zover, dat na een faillissement van een bedrijf, de bank is gehouden te onderzoeken of de voortzetting van de kredietovereenkomst met de onderliggende vennootschappen, die het faillissement niet hebben (kunnen) voorkomen, haalbaar is.

Vertegenwoordiging
In OR 2014-0437 staat de vraag centraal of geïntimeerde geld heeft geleend aan appellant in privé of aan (een groep) vennootschappen waarbij appellant als werknemer betrokken is geweest. Het hof oordeelt dat niet onderbouwd, noch gebleken is dat appellant bestuurder was van of anderszins bevoegd was om namens een of meer van de vennootschappen geldleningsovereenkomsten aan te gaan. In beginsel leidt dit tot de conclusie dat geïntimeerde er op mocht vertrouwen dat zij geldleningsovereenkomsten met appellant in privé sloot. Dat (de advocaat van) geïntimeerde niet alleen appellant maar ook de vennootschappen heeft gesommeerd tot terugbetaling van de geldlening en wist dat de lening ten gunste zou komen aan de vennootschappen brengt niet met zich mee dat geïntimeerde bij het aangaan van de leningsovereenkomsten ervan uit heeft moeten gaan of het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij niet met appellant, maar met een van de vennootschappen die leningen is aangegaan.

Rest mij nog u een bijzonder goede dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Emmanuel Lokin
Hoofdredacteur OR Updates