Geachte heer/mevrouw,

Bijgaand treft u een nieuwe OR Update aan.

Rechtspraak

Hierbij de nieuwsbrief met daarin de uitspraken van de afgelopen week. Graag wijs ik u op de volgende.

Fugro tegen Boskalis: is een aanbeveling gelijk aan een besluit?
In OR 2015-0137 overweegt de voorzieningenrechter dat Boskalis, als aandeelhouder van meer dan 3% van het kapitaal, op grond van artikel 2:114a BW met recht kan verlangen dat tijdens de eerstvolgende algemene vergadering een bepaalde beschermingsconstructie onderwerp van gesprek vormt. Vast staat dat Fugro zich daartoe bereid heeft verklaard en dus in zoverre bereid was aan het verzoek gehoor te geven. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter behoeft het bestuur evenwel geen gevolg te geven aan het verzoek van Boskalis om een concept-aanbeveling in stemming te brengen. De voorzieningenrechter stelt het in stemming brengen van de aanbeveling op één lijn met het in stemming brengen van een ‘besluit’, waarbij het bestuur wordt opgedragen – kort gezegd – de onderhavige beschermingsconstructie te beëindigen. Evident is dat Boskalis beoogt met de aanbeveling druk uit te oefenen op het bestuur van zijn bevoegdheden gebruik te maken in de door Boskalis gewenste zin. Die bevoegdheid komt Boskalis niet toe, aldus de voorzieningenrechter. De vraag is of hier de ‘ABN Amro’-regel niet iets te strikt wordt toegepast.

Bestuurdersaansprakelijkheid
In OR 2015-0132 wordt bestuurdersaansprakelijkheid afgewezen. De rechtbank overweegt dat het feit dat de vennootschap in 2007 en 2008 een negatief eigen vermogen had, naast het feit dat de vennootschap kennelijk nog tot maart 2013 operationeel kon zijn, onvoldoende is om aan te nemen, dat de bestuurder had kunnen of moeten voorzien, dat de vennootschap de litigieuze verplichtingen, niet zou kunnen nakomen. De schuldeiser heeft daarnaast geen andere feiten of omstandigheden gesteld die aannemelijk maken dat de bestuurder enig ernstig persoonlijk verwijt kan treffen.

Ook in OR 2015-0133 gaat de bestuurder vrijuit. Trofin heeft haar voormalig bestuurder aangesproken op grond van (o.m.) artikel 2:9 BW. Het hof acht echter geen van de verwijten voldoende ernstig om aansprakelijkheid van de ex-bestuurder tegenover de BV aan te nemen. De verwijten zien op verzaking van de administratieplicht van artikel 2:10 BW, niet-tijdige openbaarmaking van de jaarrekening in de zin van artikel 2:394 BW, het besturen van een andere vennootschap en het zichzelf in een gunstiger positie brengen van de bestuurder ten koste van de vennootschap. De vraag of het debiteurenbeheer zodanig onvoldoende is geweest dat een bestuurder een (voldoende ernstig) verwijt kan worden gemaakt, hangt af van de omstandigheden van het geval. Hetzelfde geldt voor de vraag of een bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt voor het niet deponeren van de jaarrekening. Het hof komt tot de conclusie dat de omstandigheden van het geval in onderhavige casus geen aanleiding geven om ernstig verwijtbaar handelen van de bestuurder aan te nemen.

In OR 2015-0134 wordt een feitelijk beleidsbepaler aansprakelijk gehouden. De werknemer heeft zich zodanig intensief bezig gehouden met de bedrijfsvoering van de vennootschappen dat hij in die periode in belangrijke mate de zeggenschap over de vennootschappen heeft gehad en het beleid (mede) heeft bepaald. Daarbij overweegt de rechtbank dat voor het aanmerken als feitelijk beleidsbepaler niet noodzakelijk is dat de werknemer de formeel bestuurder volledig terzijde heeft gesteld. Ook in het geval dat hij samen met de formeel bestuurder het beleid heeft bepaald of op een deelterrein het beleid heeft bepaald kan sprake zijn van feitelijk beleidsbepaler.

In OR 2015-0136 is naar het oordeel van de rechtbank niet vast komen te staan dat de indirect bestuurder een verplichting is aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. Dat oordeel steunt op de veronderstelling dat partijen er bij het sluiten van de overeenkomst vanuit gingen dat de uit te keren provisies de maandelijks uit te keren voorschotten zouden overtreffen, waardoor met de overeenkomst een zeker investeringsrisico gemoeid was. Eiser heeft onvoldoende onderbouwd haar stelling dat gedaagde bij het aangaan van de overeenkomst had moeten of kunnen voorzien dat meer voorschotten zouden worden ontvangen dan er provisie zou worden gerealiseerd, aldus de rechtbank. Op de hoogte zijn van een mogelijk risico leidt dus niet zomaar tot aansprakelijk.

In OR 2015-0138 concludeert het hof dat ABH op het moment van verkoop niet meer waard was dan € 1,00 en dat ABH op het moment dat de leaseovereenkomsten werden aangegaan niet of nauwelijks meer actief was. Dat ABH in het verleden een jaaromzet van ruim € 500.000 heeft gehad, maakt dit niet anders. Het hof overweegt dat X bij het namens ABH aangaan van de onderhavige leaseovereenkomsten vlak vóór de overdracht van de aandelen ABH wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden en aldus onrechtmatig handelde jegens Volkswagen. Bij gebrek aan een voldoende betwisting van hetgeen door Volkswagen is gesteld, wordt aan het door X gedane (tegen)bewijsaanbod niet toegekomen.

Rest mij nog u een bijzonder goede dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Emmanuel Lokin
Hoofdredacteur OR Updates