Geachte heer/mevrouw,

Bijgaand treft u een nieuwe OR Update aan.

Rechtspraak

Hierbij de nieuwsbrief met daarin de uitspraken van de afgelopen week. Graag wijs ik u op de volgende.

Bestuurdersaansprakelijkheid
In OR 2015-0150 stelt de opdrachtgever na ontbinding van de aanneemovereenkomst wegens tekortkoming van de aannemer (een CV) onder meer de beherend vennoot en de feitelijk leidinggevende/gevolmachtigde van de CV aansprakelijk. De vordering jegens de beherend vennoot van de CV wordt toegewezen met aanvulling van de rechtsgrondslag. Op grond van artikel 19 lid 1 WvK zijn beherende vennoten van rechtswege hoofdelijk verbonden voor alle schulden van hun CV. Dit betekent in het onderhavige geval dat de Britse Ltd. als beherend vennoot aansprakelijk is voor alle schulden van de Nederlandse CV. Dat de Ltd. mogelijk reeds ontbonden is, doet aan die aansprakelijkheid niet af. Vervolgens komt de vraag aan bod of de Y (feitelijk leidinggevende/bestuurder van de CV) ook naast de CV aansprakelijk is. Voor de beantwoording van deze vraag zoekt het hof aansluiting bij het criterium voor de aansprakelijkheid van bestuurders van een besloten vennootschap, in dit geval HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen). Opdrachtgever ziet er echter aan voorbij dat de CV zich jegens opdrachtgever destijds contractueel verbonden heeft tot de uitvoering van aannemingswerkzaamheden en níet tot betaling van een geldsom. Opdrachtgever heeft niet gesteld, laat staan onderbouwd, dat Y bij het aangaan van de overeenkomsten reeds wist dan wel redelijkerwijs moet hebben begrepen dat de CV toerekenbaar tekort zou schieten in de nakoming van de aannemingswerkzaamheden. Opdrachtgever heeft derhalve onvoldoende gesteld om aan te nemen dat Y persoonlijk aansprakelijk is voor deze toerekenbare tekortkomingen van CV.

In OR 2015-0149 inzake de aansprakelijkheid van een bestuurder neemt het hof, evenals de kantonrechter, een verzwaarde stelplicht aan. Het hof vangt aan met de Beklamel-norm (HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521), daarbij verder verwijzend naar HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen) en HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627. Evenals de kantonrechter hanteert het hof een verzwaarde stelplicht ten laste van de bestuurder, omdat de BV zich in die periode in 'zwaar weer' bevond. De leveranties vonden plaats kort voor en zelfs op de dag waarop namens de BV het faillissement is aangevraagd. De bestuurder faalt in het voldoende gemotiveerd betwisten van het onrechtmatig handelen en wordt aansprakelijk gehouden.

In OR 2015-0148 worden bestuurders aansprakelijk gesteld wegens selectieve betaling. Onder verwijzing naar HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627 overweegt het hof dat een bestuurder i.c. enkel aansprakelijk kan zijn als hem ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. In het onderhavige geval zou van aansprakelijkheid van Beheer en/of Y sprake kunnen zijn indien zij als bestuurder respectievelijk middellijk bestuurder van X hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de door hen bestuurde vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor aan de wederpartij van de vennootschap schade berokkent. Niet is komen vast te staan dat sprake is van door Beheer en/of Y bewerkstelligde of toegelaten betalingsonwil zijdens X. Weliswaar zijn na 31 januari 2012 nog verschillende betalingen gedaan door X, maar daar staat volgens het hof tegenover dat ook andere crediteuren niet geheel zijn voldaan en dat de aandeelhouders met een verlies zijn geconfronteerd. Met name is niet komen vast te staan dat appellante is benadeeld ten opzichte van het andere personeelslid van X. Het hof overweegt voorts nog dat het beginsel van de paritas creditorum vóór faillissement niet een zodanig absolute werking toekomt als appellante ingang wil doen vinden.

In OR 2015-0147 vorder de curator in het faillissement van Uitzendbureau Kamer B.V. betaling van het boedeltekort door de bestuurder onder meer vanwege het te laat deponeren van de jaarrekeningen. De bestuurder doet een beroep op artikel 2:248 lid 2 BW, waarin is bepaald dat een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking wordt genomen. De rechtbank is van oordeel dat geen sprake is van een onbelangrijk verzuim, omdat het overstappen naar een andere accountant die vervolgens constateert dat ten onrechte te weinig loonbelasting is afgedragen een bestuurder niet disculpeert nu aannemelijk is dat reeds voordien de termijn voor deponering was verstreken. Zelfs indien ervan zou worden uitgegaan dat de termijn nog liep op het moment dat de onvolkomenheid werd ontdekt en de bestuurder om die reden het deponeren van de jaarrekeningen heeft opgeschort, leidt dit niet tot een ander oordeel, aldus de rechtbank.

In OR 2015-0146 is tevens niet voldaan aan de publicatieplicht (art. 2:394 BW), waardoor vaststaat (ingevolge art. 2:248 BW) dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en vermoed wordt dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van Verify Europe is geweest. Ter weerlegging van het wettelijk vermoeden wijst geïntimeerde als bestuurder van Verify Europe op twee ‘andere belangrijke oorzaken’ van het faillissement, te weten (i) het vertrek van twee belangrijke werknemers en (ii) de hoge vaste kosten van Verify Europe. Het hof komt tot de conclusie dat deze ‘andere oorzaken’ zowel afzonderlijk als gezamenlijk het oordeel rechtvaardigen dat het vermoeden dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement is ontzenuwd.

In OR 2015-0145 slaagt de direct bestuurder van een beheervennootschap (en indirect bestuurder van de werkmaatschappijen) er niet in het vermoeden te ontzenuwen dat zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van de faillissementen is geweest. Curatoren stellen dat hoge managementvergoedingen een belangrijke oorzaak van de faillissementen zijn geweest. Het argument dat de managementvergoedingen in rekening-courant met Holding zijn geboekt en derhalve geen negatieve invloed hebben gehad op de cashflow of de liquiditeit van de betrokken vennootschap(pen) gaat volgens het hof niet op. Het disculpatieverweer slaagt niet, nu de gestelde omstandigheid dat de bestuurder volledig arbeidsongeschikt was, op zichzelf niet afdoet aan de verantwoordelijkheid voor een deugdelijk bestuur, ook wat betreft de toekenning van managementvergoedingen. Het disculpatieverweer van de echtgenote van bestuurder gaat echter wel op.

In OR 2015-0144 ziet op de vraag of eiser aanspraak heeft op uitkering onder een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering. Uit de feiten blijkt dat sprake is geweest van een doelbewuste constructie om eigen vennootschappen te laten profiteren van het op onrechtmatige wijze afhandig maken van (potentiële) klanten van een derde. Volgens de rechtbank is sprake geweest van opzet op de schade in de zin van de polis, zodat het beroep op de uitsluitingsclausule van de verzekeraar slaagt en eiser geen aanspraak aan de onderhavige verzekering kan ontlenen.

Rest mij nog u een bijzonder goede dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Emmanuel Lokin
Hoofdredacteur OR Updates