Geachte heer/mevrouw,

Bijgaand treft u een nieuwe OR Update aan.

Rechtspraak

Hierbij de nieuwsbrief met daarin de uitspraken van de afgelopen week. Graag wijs ik u op de volgende.

Bestuurdersaansprakelijkheid
In OR 2015-0155 spreekt de verhuurder de bestuurder van haar huurder (B.V.) aan in verband met een huurachterstand. De verhuurder stelt dat de bestuurder ter zake aansprakelijk is, omdat deze de activiteiten van de huurder zou hebben overgeheveld naar een vof, waardoor huurder niet meer aan haar verplichtingen kon voldoen. Onder verwijzing naar Beklamel en Ontvanger/Roelofsen oordeelt de rechtbank dat in casu niet is gebleken van verhaalsfrustratie of betalingsonwil. De vordering van de verhuurder wordt derhalve afgewezen.

In OR 2015-0158 is X (eiser) als bestuurder van Gevi Gorssel B.V. (gedaagde) ontslagen nadat een door Gevi Gorssel B.V. met EC Holding B.V. gesloten transactie door de curatoren van laatstgenoemde is vernietigd. Eiser vordert in conventie achterstallige commissies in verband met namens gedaagde verkochte paarden. In reconventie beroept gedaagde zich op interne bestuurdersaansprakelijkheid (art. 2:9 BW) van X, onder meer vanwege het houden van een wanordelijke administratie. Deze laatste vordering wordt toegewezen, voor zover dit betreft het beroep op artikel 2:10 BW. Het houden van één bankrekening voor twee verschillende vennootschappen (die van Gevi Gorssel BV en van de persoonlijke BV van eiser) waarbij in beginsel slechts jaarlijks tussen die vennootschappen wordt verrekend, levert een ernstig verwijt op, nu uit de administratie niet te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend.

In OR 2015-0159 wordt, naast een vordering tot het vernietigen van enkele rechtshandelingen op grond van Actio Pauliana, subsidiair een vordering ingesteld tegen de bestuurder op grond van onrechtmatige daad. Overwogen wordt dat voor onrechtmatig handelen van een bestuurder bij het te goedkoop verkopen van zaken het ernstig verwijt-criterium zo moet worden ingevuld dat het aan elk redelijk handelend en denkend bestuurder duidelijk was geweest dat de verkoopwaarde te laag is. Wanneer deskundigen het niet eens zijn over het uitgangspunt ter bepaling van de waarde en de koopprijs kan aan de bestuurder geen ernstig verwijt worden gemaakt.

In OR 2015-0161 had de bestuurder van VCM volgens de rechtbank bij het aangaan van verplichtingen namens VCM behoren te begrijpen dat op zeer korte termijn het faillissement van VCM zou worden uitgesproken (hij wist immers dat reeds een faillissementsverzoek was ingediend), waardoor VCM de overeenkomst met de Koninklijke Bibliotheek niet zou kunnen nakomen en zij evenmin, gelet op de deplorabele financiële situatie en enorme schuldenlast van VCM, verhaal zou bieden voor de schade die de Koninklijke Bibliotheek door de wanprestatie van VCM zou lijden. De conclusie is dat gedaagde in deze omstandigheid als bestuurder van VCM onrechtmatig jegens Koninklijke Bibliotheek heeft gehandeld.

Vaststelling van schade bij bestuurdersaansprakelijkheid
In OR 2015-0162 wordt de schade door bestuurdersaansprakelijkheid wegens voorzienbare crediteurenbenadeling vastgesteld. Het hof overweegt dat – naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad – bij vaststelling van de schade een vergelijking dient te worden gemaakt tussen de werkelijke situatie en de hypothetische situatie als de onrechtmatige gedraging achterwege was gebleven. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het daarbij wel degelijk van belang is om vast te stellen of het faillissement van A had kunnen worden afgewend als de gewraakte onttrekkingen niet hadden plaatsgevonden, nu het faillissement een bepalende factor is geweest voor de verhaalspositie van Le Roux. Het hof is echter, anders dan de rechtbank, van oordeel dat aangenomen moet worden dat Le Roux het genoemde actief dan had moeten delen met de andere concurrent-crediteuren ten tijde van de daadwerkelijke faillietverklaring. Volgens het hof kan Le Roux daarom slechts aanspraak maken op een gedeelte even groot als het door appellant onbetwiste percentage van Le Roux in de benadeelde crediteuren.

Vertegenwoordiging: BV of bestuurder in persoon?
In OR 2015-0163 is er sprake van een overname van een eenmansbedrijf. Het geschil ziet op de vraag aan wie de onderneming is verkocht: aan de bestuurders in persoon, namens een BV in oprichting, of namens een volwaardige BV? Het hof past de maatstaf neergelegd in het arrest HR 11 maart 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC1877, ‘Kribbebijter’ toe. Het antwoord op de vraag of iemand jegens een ander bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam – dat wil zeggen als wederpartij van die ander – is opgetreden, hangt af van hetgeen hij en die ander daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Een bevestigend antwoord op deze vraag wordt niet uitgesloten door de omstandigheid dat die ander wist dat degene met wie hij handelde dit ten behoeve van een opdrachtgever deed. Het hof beantwoordt de vraag of de BV de rechtshandeling na oprichting heeft bekrachtigd bevestigend, zelfs al zou dit stilzwijgend zijn gebeurd. Het beroep op artikel 2:203 lid 3 BW wordt dan ook verworpen.

Openbaarheid van het onderzoeksverslag na enquêteprocedure
OR 2015-0160 ziet op het hoger beroep in kort geding over de openbaarmaking van een onderzoeksverslag dat naar aanleiding van een enquêteprocedure is opgesteld. Volgens het hof is er geen goede reden om een beperkende betekenis toe te kennen aan artikel 2:353 lid 2 BW. Wanneer de Ondernemingskamer heeft bepaald dat een verslag voor een ieder ter inzage ligt, is het daarmee openbaar en kan iedereen er kennis van nemen.

Herstructurering
In OR 2015-0156 heeft eiser een drukkerij aan een vennootschap onder firma verkocht en heeft daarbij met die vof een detacheringsovereenkomst gesloten. Enkele maanden later wordt de vennootschap onder firma geherstructureerd. De onderneming van de drukkerij wordt daarbij ingebracht in een nieuwe BV, die ook de detacheringsovereenkomst overneemt. Nadat de nieuwe BV verplichtingen uit hoofde van die overeenkomst onbetaald laat, betwist eiser dat sprake is van een geldige contractsovername ex artikel 6:159 BW en stelt zij de andere bij de herstructurering betrokken partijen hoofdelijk aansprakelijk. Die vordering wordt zowel door de rechtbank als het hof afgewezen, nu eiser – kort gezegd – voldoende bekend was met de gang van zaken bij de herstructurering. Aangenomen moet worden dat eiser stilzwijgend met de contractsovername heeft ingestemd.

Onjuiste informatie in het handelsregister
In OR 2015-0164 wordt het vonnis tot faillietverklaring van vennoot van een vennootschap onder firma bekrachtigd. Summierlijk is gebleken van het bestaan van de vof en dat appellant daarvan vennoot is geweest. Op grond van artikel 25 lid 3 Hregw kan volgens het hof in dit geval een eventuele onjuistheid in het handelsregister en het ontbreken van een vennootschapsakte niet aan de aanvrager van het faillissement worden tegengeworpen.

De ontvankelijkheid van de FNV
In OR 2015-0154 is er een geschil over de instelling van een OR door Ista Nederland B.V. Verzoeker is de FNV. De vraag die voorligt, is of de FNV kan worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 36 WOR. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft de FNV onvoldoende geconcretiseerd dat en waarom zij als belanghebbende in de zin van artikel 36 WOR is aan te merken. Dit betekent dat de FNV op deze grondslag niet kan worden ontvangen in haar vordering. Voor zover de FNV haar vordering (subsidiair) grondt op artikel 3:305a BW kan haar dat evenmin baten, omdat de werking van de door de FNV gevorderde instelling van een OR zich naar zijn aard en inhoud niet leent voor het uitsluiten van bepaalde werknemers van Ista, omdat alle werknemers dus worden getroffen door een gebod tot het instellen van een OR en omdat bepaalde werknemers die lid zijn of waren van de FNV bezwaar hebben tegen de acties. Het bepaalde in artikel 305a lid 5 BW moet naar het oordeel van de kantonrechter dan ook leiden tot een niet-ontvankelijkverklaring van de FNV.

Wel of geen maatschap
In OR 2015-0153 stelt eiser dat er sprake is van een maatschap en dat, totdat de maatschap rechtsgeldig zal zijn beëindigd, dient te worden afgerekend zoals dit ook in het verleden is gedaan, door middel van een maandelijks voorschot. Gedaagde heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van een maatschap, maar van overeenkomsten van opdrachten. De voorzieningenrechter is aldus van oordeel dat er sprake is van een maatschap tussen enerzijds eiser en anderzijds gedaagde. De over en weer aangevoerde standpunten en stellingen zijn nog veel te discutabel om op basis daarvan in een – met onvoldoende waarborgen omklede – kort geding procedure als de onderhavige vergaande maatregelen te treffen die de verhoudingen tussen partijen (nog meer) op scherp zullen zetten. Gelet op het hiervoor overwogene zal de voorzieningenrechter de vorderingen afwijzen.

Rest mij nog u een bijzonder goede dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Emmanuel Lokin
Hoofdredacteur OR Updates