Rechtspraak
Hierbij de nieuwsbrief met daarin de uitspraken van de vorige week. Ga naar onze website (www.or-updates.nl) of klik op een OR-nummer om de hele samenvatting te lezen of om gebruik te maken van onze zoekmachine.

In het bijzonder wijs ik u graag op de volgende uitspraken.

Spaanse Villa’s en Nederlandse bospercelen
In OR 2015-0252 komt een (ietwat ouder) cassatieberoep aan bod inzake eenzelfde casus als in Spaanse villa. In dit geval werd er bosperceel verkocht zonder waarbij de suggestie gedaan werd dat op dit perceel in de toekomst gebouwd zou kunnen gaan worden. De natuurbeschermingsmaatregelen die echter gelden ten aanzien van het perceel zorgden voor een verwaarloosbare kans dat bebouwing in de toekomst zou worden toegestaan. Het hof kwam tot de conclusie dat zowel de vennootschap als de indirect bestuurders (natuurlijke personen) een onrechtmatige daad hebben gepleegd. De BV’s die tussen de vennootschap en de indirect bestuurders zijn geschoven worden niet aansprakelijk geacht. De onrechtmatige daad betreft, kort gezegd, het feit dat de namens de indirect bestuurders als professionele en deskundige partij, die zich zal hebben laten informeren over de planologische bepalingen die voor het perceel toen en in de toekomst van belang waren of konden zijn, door voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomsten een reële mogelijkheid van bebouwing van de kavels in de toekomst te suggereren, welke verwachting de prijs van de kavels beïnvloedt, zonder de geïnteresseerde kopers alle informatie te verstrekken die van belang kon zijn om de kansen en risico’s zorgvuldig in te schatten, zich ervan bewust had moeten zijn geweest dat de geïnteresseerden over de natuurbeschermingsmaatregelen geïnformeerd hadden behoren te worden. Zowel de vennootschap als de namens de vennootschap handelende personen worden persoonlijk aansprakelijk geacht zonder dat ernstig verwijtbaar handelen expliciet vereist is. Het cassatiemiddel richt klachten tegen de grondslag voor bestuurdersaansprakelijkheid. In de kern klaagt het middel dat het hof (i) niets overweegt over een persoonlijke zorgvuldigheidsverplichting, (ii) buiten beschouwing laat dat eisers geen bestuurders van de vennootschap waren terwijl de andere BV’s, die wel bestuurders van de vennootschap waren volgens het hof niet aansprakelijk zijn en (iii) dat onduidelijk is waarop het hof baseert dat eisers namens de vennootschap handelen. A-G Wissink bespreekt deze klachten tegen de achtergrond van de recentelijk gewezen arresten Spaanse Villa en Hezemans Air/X. en concludeert dat deze moeten falen. Allereerst is er geen sprake van aansprakelijk op grond van artikel 2:11 BW. Daarnaast acht A-G Wissink in casu sprake van eenzelfde vorm van aansprakelijkheid zoals aangenomen in het Spaanse Villa-arrest.  

Verjaring 403 vordering
In OR 2015-0253 komt de verjaring van een vordering uit hoofde van een 403-verklaring aan bod. X pretendeert een pandrecht op vorderingen van DVO op Etis te hebben en vordert betaling van Eneco op grond van de door Eneco ten aanzien van Etis afgegeven 403-verklaring. Etis is na het ontstaan van de vorderingen gefuseerd met Citytec. Op grond van een uitleg van de 403-verklaring heeft het hof – in navolging van de rechtbank – geoordeeld dat de verjaringstermijnen van de vordering op Etis en de daarmee samenhangende vordering op Eneco op grond van de 403-verklaring gelijktijdig zijn gaan lopen. De A-G concludeert dat dit oordeel geen onjuiste rechtsopvatting is en naar zijn oordeel niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is. X meent daarnaast dat Etis/Eneco gehouden was DVO van de fusie rechtstreeks op de hoogte te brengen. De A-G concludeert dat niet tot uitgangspunt kan worden genomen dat Etis en/of Eneco tekortgeschoten zijn in de naleving van een relevante mededelingsplicht. Voor het overige merkt de A-G op dat geen sprake is van een onjuiste rechtsopvatting en dat het oordeel niet onbegrijpelijk of onvoldoende is gemotiveerd. De A-G concludeert tot verwerping. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep op grond van artikel 81 RO.

Bestuurdersaansprakelijkheid
In OR 2015-0258 heeft (een deel van) de door haar gehouden aandelen in een onderneming die zich bezighoudt met de ontwikkeling van een insulinepen verkocht aan NIP Holding B.V. In het kader van deze verkoop is een earn-out-vergoeding overeengekomen en is de betaling van (een deel van) de koopprijs afhankelijk gesteld van de vervulling van een bepaalde voorwaarde (de milestone). Zowel de earn-out als de (voorwaardelijke) koopsom is onbetaald gebleven, omdat de voorwaarde voor de opeisbaarheid daarvan niet zijn vervuld. De bestuurders van NIP hebben opzettelijk het intreden van de voorwaarde van de milestone belet en daarom moet geacht worden dat de voorwaardelijke verbintenis is ingetreden. De bestuurders is bovendien ter zake een ernstig verwijt te maken, tenzij zij kunnen aantonen dat het intreden van die voorwaarde (vooralsnog) niet mogelijk was.

In OR 2015-0256 voldoet een coöperatie niet aan verplichting die voortvloeit uit een leningovereenkomst en biedt geen de coöperatie tevens geen verhaal. Kan de bestuurder in casu een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt? Gelet op de uitlatingen van bestuurder kan niet ervan worden uitgegaan dat geleende gelden zijn besteed ten behoeve van projecten die in de toekomst inkomsten zouden kunnen genereren. De rechtbank acht daarbij van gewicht dat de bestuurder heeft verklaard dat de coöperatie al bij het aangaan van de lening nauwelijks activa had en dat de bestuurder de geleende gelden in belangrijke mate ten behoeve van zichzelf heeft aangewend en voor het overige de besteding op geen enkele wijze heeft onderbouwd. Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat hem persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken.

In OR 2015-0250 worden bestuurders aansprakelijk gesteld op grond van artikel 6:162 BW. Geldlener Pirox spreekt de (indirect) bestuurders van geldnemer Marona aan op grond van onrechtmatige daad. Kort gezegd wijst Pirox daarbij op het feit dat deze bestuurders hebben bewerkstelligd dat de geleende gelden direct na ontvangst door Marona naar aan de bestuurders gelieerde partijen zijn doorgesluisd, waardoor Marona niet in staat was deze gelden terug te betalen en Pirox zou zijn benadeeld. Het hof stelt voorop dat bij tekortschieten in de nakoming van een verbintenis of het plegen van een onrechtmatige daad in beginsel alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade, maar dat onder bijzondere omstandigheden echter ook ruimte kan zijn voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is aldus het hof vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Op basis van de gegeven omstandigheden is naar het oordeel van het hof Pirox in casu opzettelijk benadeeld door de bestuurders van Marona en is die bestuurders daarom een ernstig verwijt te maken.

In OR 2015-0248 wordt een bestuurder aansprakelijk gehouden in faillissement. Het verweer van gedaagde, dat hij zich als (indirect) bestuurder bezighield met de externe contacten en dat een ander op grond van een onderlinge taakverdeling verantwoordelijk was voor de administratie van de gefailleerde rechtspersoon, doet aan de schending van de administratieplicht niet af en disculpeert het bestuur niet. Het bestuur van een rechtspersoon is en blijft verantwoordelijk voor het voeren van administratie, ook wanneer de administratieve taken niet binnen het bestuur zelf zijn belegd. Dat het, aldus gedaagde, de bedoeling was dat die ander zou toetreden tot het bestuur maakt dit niet anders, omdat het uiteindelijk zover niet is gekomen. Gedaagde is enig bestuurder gebleven en dus is hij alleen bestuursverantwoordelijk. Het verweer van gedaagde dat het beroep van de curator op schending van de administratieplicht oneigenlijk zou zijn, omdat de curator haar de toegang tot het bedrijfspand zou hebben ontzegd waardoor zij niet in staat is geweest de volledige administratie aan de curator over te leggen, moet als onvoldoende onderbouwd worden verworpen indien onvoldoende is onderbouwd dat ontbrekende delen van de administratie zich in dat pand bevinden. Gedaagde wordt door middel van bewijsopdracht opgedragen om niet alleen aannemelijk te maken dat het faillissement van de rechtspersoon een externe oorzaak kent, maar ook de feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert in de zin van HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773 (Blue Tomato).

In OR 2015-0244 wordt een bestuurder aansprakelijk gesteld in faillissement wegens het schenden van de boekhoud- en de publicatieplicht. Krachtens artikel 2:248 lid 2 BW staat vanwege het schenden van de boekhoud- en publicatieplicht vast dat er sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur van gefailleerde. Het vermoeden dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement kan door gedaagde worden weerlegd. Hiertoe volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Gedaagde is hier echter niet in geslaagd.

Geen bestuurdersaansprakelijkheid
In OR 2015-0259 stellen gedaagden een toekomstige afzetmarkt in China in het vooruitzicht aan Nederlandse leveranciers van een cosmeticaproduct. Na het sluiten van de overeenkomst blijkt dat deze afzetmarkt helemaal niet gerealiseerd is. Appellanten vorderen schadevergoeding uit onrechtmatige daad omdat zij doelbewust met onjuiste informatie bewogen zijn tot het sluiten van een overeenkomst tot levering van producten. Het hof stelt vast dat ten tijde van het sluiten van deze informatie het niet- realiseren van de verkoopmarkt een mogelijkheid was waarvan appellanten op de hoogte waren althans konden zijn. Er zou sprake kunnen zijn van niet-nakoming van de overeenkomst maar dit is uitdrukkelijk niet aan de vordering ten grondslag gelegd.

In OR 2015-0255 overweegt het hof ten aanzien van de vordering van de curator op grond van artikel 2:248 BW onder verwijzing naar de norm gegeven in HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916, NJ 2007/2 (Van Schilt/Janssen q.q.) en HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773, NJ 2008/91 (Blue Tomato), dat, ook al zou moeten worden uitgegaan van een schending van artikel 2:10 BW door het bestuur van Y, dan nog zou moeten worden beoordeeld of geïntimeerde het uit artikel 2:248 lid 2 BW voortvloeiende vermoeden heeft weerlegd. De bestuurders hebben naar het oordeel van het hof in casu voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is geweest van andere oorzaken voor het faillissement. Het hof kwalificeert de verder door de curator op grond van onrechtmatige daad ingestelde vorderingen als kennelijke Peeters/Gatzen-vorderingen. Deze vorderingen van curator slagen niet. Er is aldus het hof geen sprake van onrechtmatige selectieve betaling in het zicht van een faillissement. Omdat alleen met naderhand verkregen kennis een kantelmoment is aan te wijzen, gold het uitgangspunt dat de bestuurder de vrijheid heeft om bij het doen van betalingen aan schuldeisers naar eigen inzicht afwegingen te maken binnen de kaders van goed ondernemerschap. Betaling van de adviseurs ter zake van een potentiële overname valt daaronder.

In OR 2015-0254 wordt X als bestuurder door Reuser q.q. aangesproken in verband met een voor het faillissement van de vennootschap uitgevoerde overnametransactie, waarbij een bepaald bouwproject door de vennootschap is overgedragen aan IKB. De curator stelt daartoe dat deze transactie, waarvan een bruikleenovereenkomst deel uitmaakt, niet paste binnen de doelomschrijving en verder dat deze transactie paulianeus is. Voor de vraag of een handeling valt binnen de gewone bedrijfsuitoefening van de vennootschap in de zin van artikel 2:247 BW is volgens het hof in beginsel de formulering van de doelomschrijving in de statuten beslissend en niet of een rechtshandeling al dan niet bij herhaling wordt verricht. Het hof overweegt dat de overeenkomst tot de gewone bedrijfsuitoefeningen behoorde en dat daarom schriftelijkheid geen vereiste was. Het hof overweegt dat bestuurdersaansprakelijkheid een hoge drempel kent en verwijst hierbij naar HR 8 juli 2001, NJ 2001/454 (Panmo) en HR 20 juni 2008, NJ 2009/21 (Willemsen/NOM). Nu het hof geen toereikende gronden aanwezig acht om te oordelen dat met de overnametransactie sprake is van een paulianeuze en/of onrechtmatige gedraging, ligt daarin reeds besloten dat niet kan worden gesproken van een overnametransactie die als daad van onbehoorlijk bestuur moet worden gekwalificeerd en waarvan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

In OR 2015-0247 wordt een bestuurder aansprakelijk gesteld wegens de verkoop van een gebrekkig paard. Op grond van het feitencomplex komt de rechtbank tot de overtuiging dat Parcona (het paard) voor levering neurectomie heeft ondergaan. Of de vennootschap op de hoogte was of behoorde te zijn kan volgens de rechtbank in het licht van artikel 6:228 lid 1 aanhef en onder c BW onbesproken blijven, nu de vennootschap bij een juiste voorstelling van zaken had moeten begrijpen dat X door de uitgevoerde neurectomie van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden. X heeft de overeenkomst rechtsgeldig vernietigd. De rechtbank oordeelt daarnaast dat de stelling dat de vennootschap wist van de uitgevoerde neurectomie en dat die wetenschap moet worden toegerekend aan D, onvoldoende is voor een persoonlijk ernstig verwijt in het kader van de door X jegens (indirect) bestuurders B, C en D ingestelde vorderingen wegens onrechtmatige daad. Gesteld – en zo nodig bewezen – had moeten worden dat D zelf wetenschap van de neurectomie had.

Aandeelhoudersovereenkomst (nietig)
In OR 2015-0245 is een door partijen opgestelde 'Aandeelhoudersovereenkomst' nietig omdat een stichting geen aandelen en aandeelhouders kent en de overeenkomst ook andere bepalingen bevat die niet passen bij een stichting, zoals bepalingen over winst en uitkering daarvan. Maar omdat partijen het erover eens zijn dat de overeenkomst afspraken bevat die zij destijds hebben gemaakt over de samenwerking die zij toen voorstonden, waarvan zij in de partijdiscussie bovendien uitgaan, en gelet op de strekking van de overeenkomst die in zodanige mate beantwoordt aan een wel als geldig aan te merken samenwerkingsovereenkomst, en nu moet worden aangenomen dat partijen zo’n overeenkomst zouden hebben gesloten als vanwege de ongeldigheid van de overeenkomst zou zijn afgezien van het sluiten daarvan, is volgens de rechtbank voldaan aan de eisen voor conversie als bedoeld in artikel 3:42 BW. Daardoor heeft de overeenkomst van rechtswege de werking gekregen van een geldige overeenkomst met afspraken over samenwerking.

Besluitvorming
In OR 2015-0249 heeft eiseres onbetwist gesteld dat een vergadering van aandeelhouders niet conform de wettelijke en statutaire vereisten bijeengeroepen is en dat er geen sprake is van rechtsgeldige besluitvorming. De rechtbank oordeelt dat uit de door eiseres onweersproken geschetste gang van zaken volgt dat de besluiten die zijn genomen op de vergadering nietig zijn. Het goedkeuren in onderhavig geval van de notulen is slechts een bevestiging van een eerdere schriftelijke vastlegging van het verhandelde ter vergadering, waaronder (mogelijk) genomen besluiten, en heeft geen betrekking op de rechtsgeldigheid van deze besluiten. Eiseres heeft niet toegelicht in welk opzicht zij is geschaad door het goedkeuren van de notulen op zichzelf en waaruit haar concrete belang bij toewijzing van dit onderdeel van haar vordering(en) bestaat, zodat dit onderdeel volgens de rechtbank reeds daarom niet voor toewijzing in aanmerking komt.

In OR 2015-0246 oordeelt de voorzieningenrechter dat het besluit tot royement van vier leden van Moslim-Vereniging Noeroel Islam in strijd met de statuten tot stand is gekomen. Het besluit is daarom nietig. Volgens de voorzieningenrechter zal de bodemrechter het besluit met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid niet in stand laten, zodat er in beginsel geen grond is om eisers te belemmeren in de uitoefening van hun rechten als lid van de Vereniging. Dit is slechts anders indien in redelijkheid van de Vereniging niet kan worden gevergd dat zij eisers tot verenigingsactiviteiten toelaat, maar daarvan is niet gebleken. Een kritische benadering van het bestuur door de vier leden is voor dergelijke zwaarwegende maatregelen ontoereikend.

Vennoten CV geen belang bij de verplichting afstand te doen van hun aanspraken
OR 2015-0260 ziet op een reddingsplan waartoe is besloten ten aanzien van een scheeps-CV. Onderdeel van dit plan, welk onderdeel nodig is voor de medewerking van de bancaire financiers, is onder meer dat een deel van het commanditaire kapitaal wordt omgezet in een lening aan een bevriende stichting en dat door de commandieten afstand wordt gedaan van (nagenoeg) hun gehele resterende aanspraken. De door Cosmos Shipping B.V., tevens commandiet, aan de CV verstrekte lening zou daarentegen worden geconverteerd in kapitaal. Appellanten hebben als commandieten bezwaar geuit tegen deze constructie, waarna zij in kort geding zijn veroordeeld om kort gezegd de uitvoering daarvan te gehengen en gedogen. Appellanten hebben tegen die veroordeling een groot aantal grieven gericht, welke in de samenvatting worden besproken. Daarbij komt onder meer de door de voorzieningenrechter gemaakte belangenafweging aan bod. Zeer kort samengevat, overweegt het hof dat het enige in rechte te honoreren belang van appellanten dat door de constructie werd aangetast, was het behoud van zeggenschap over het schip, dat echter bij niet-uitvoering van het reddingsplan in elk geval verloren zou zijn gegaan. Daarmee verloor ook dat belang elke betekenis en werd het onredelijk ter bescherming daarvan de meerderheid van de commanditaire vennoten in hun wensen te dwarsbomen. Het hof onderschrijft daarom het oordeel van de voorzieningenrechter dat medewerking aan de conversie in redelijkheid van appellanten gevergd kon worden.

De advocatenmaatschap en het handelen via een praktijkvennootschap
In OR 2015-0257 gaat het om de vraag of X gecontracteerd heeft met het advocatenkantoor, met de eerste behandelende advocaat of met zijn kantoorgenoot (Y), die de dienstverlening heeft overgenomen. Y is door tussenkomst van zijn praktijkvennootschap maat van het advocatenkantoor. Voor het antwoord op de vraag wie als contractspartij heeft te gelden onderzoekt het hof wat partijen daaromtrent tegenover elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Het advocatenkantoor is in deze contractspartij, gelet op het feit dat het naar hedendaagse verkeersopvattingen gebruikelijk is dat, ingeval iemand zich tot een advocatenkantoor wendt voor advies zonder dat hij daarbij te kennen geeft met een individuele advocaat te willen contracteren, het advocatenkantoor als contractspartij wordt aangemerkt. Op basis van, kort gezegd, deze gang van zaken concludeert het hof ook dat X niet met het advocatenkantoor heeft gecontracteerd met het oog op Y in de zin van artikel 7:404 BW. Het hof overweegt ten slotte dat X ervoor kon kiezen om een individuele maat (of meerdere maten) die ten tijde van het aangaan van de overeenkomst deel uitmaakten van de maatschap aan te spreken. De aansprakelijkheid ex artikel 7:407 lid 2 BW geldt slechts voor de gezamenlijke maten als gezamenlijke opdrachtnemers. Omdat Y geen maat van het advocatenkantoor was, kan Y dus niet op grond van artikel 7:404 lid 2 BW worden aangesproken. Voor doorbreking van de gekozen structuur waarbij een praktijkvennootschap en niet de advocaat zelf deel uitmaakt van de maatschap, bestaat in beginsel geen mogelijkheid.

Aansprakelijkheid uitgetreden vennoten VOF
In OR 2015-0251 heeft de verhuurder (geïntimeerde) appellanten aangesproken in verband met een door de vof, waarvan appellanten vennoten waren, onbetaald gelaten huurachterstand. De huurovereenkomst is namens de vof aangegaan door appellanten. Appellanten zijn later uitgetreden, waarna de zoons van appellanten de activiteiten en de huurovereenkomst van de vof hebben overgenomen. Appellanten stellen dat er door de zoons een nieuwe vof is opgericht, dat Trapezium akkoord is gegaan met voortzetting van het huurcontract met deze nieuwe vof en dat Trapezium wist van de uittreding. Hiermee heeft Trapezium hen ontslagen uit hun hoofdelijke verplichtingen, althans in de gegeven omstandigheden mochten appellanten de gedragingen van Trapezium op deze wijze opvatten. Het hof volgt appellanten niet in hun betoog. De stelling dat de zoons een nieuwe vof hebben opgericht had onderbouwd moeten worden nu uit het handelsregister blijkt dat de vof dezelfde is gebleven. Het hof oordeelt verder dat het enkele feit dat de verhuurder weet dat appellanten zijn uitgetreden en dat de verhuurder zich niet meer tot appellanten als uitgetreden vennoten richt, niet betekent dat de uitgetreden vennoten niet meer hoofdelijk aansprakelijk zijn. Dat verhuurder steeds communiceerde met de zonen kan niet leiden tot de gerechtvaardigde verwachting dat de uittredende vennoten werden ontslagen van hun hoofdelijke verplichtingen.

Annotaties Harold Koster
Graag wijs ik u verder op twee korte annotaties van Harold Koster waarbij hij ingaat op de aansprakelijkheid van bestuurders bij Crane Services (zie voor de samenvatting van de uitspraak OR 2015-0065) en de ontvankelijkheid bij de Ondernemingskamer (zie voor de samenvatting van de beschikking OR 2015-0014).  

Rest mij nog u een bijzonder goede dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Emmanuel Lokin
Hoofdredacteur OR Updates