Geachte heer/mevrouw,

Bijgaand treft u een nieuwe OR Update aan.

Rechtspraak

Hierbij de nieuwsbrief met daarin de uitspraken van de afgelopen week. Graag wijs ik u op de volgende.

Vrijwaring in Vestia
In OR 2015-0037 roepen de door Vestia aangesproken bestuurders en commissarissen externe betrokkenen, waaronder banken, accountants en toezichthouders, in vrijwaring op en vorderen zij ex artikel 843a Rv van Vestia afgifte van bepaalde bescheiden. De rechtbank staat oproeping in vrijwaring toe, overwegende dat een dergelijke vordering in beginsel toewijsbaar is, indien de verzoeker voldoende gemotiveerd en concreet stelt krachtens zijn rechtsverhouding tot die derde recht en belang te hebben de nadelige gevolgen van een voor hem ongunstige afloop van de hoofdzaak geheel of gedeeltelijk op die derde te verhalen. De vraag of deze rechtsverhoudingen daadwerkelijk grond vormen voor regres, dient in de vrijwaringsprocedures te worden beantwoord. Ook is het niet nodig dat een rechtstreeks verband bestaat tussen de vordering in de vrijwaringszaken en de vordering in de hoofdzaak. Verder dient Vestia op grond van artikel 843a Rv bescheiden te verstrekken. Ten aanzien van een aantal van die te verstrekken bescheiden heeft de rechtbank op de voet van artikel 29 Rv geheimhouding bevolen.

Bestuurdersaansprakelijkheid
In OR 2015-0036 worden de bestuurders van een failliete vennootschap aangesproken op grond van artikel 2:248 lid 2 BW jo. 2:394 BW (niet voldoen aan de publicatieplicht) en op basis van artikel 6:162 BW onder verwijzing naar het Comys/Van den Ent q.q.-arrest (zie UJO_112076). Het hof overweegt ten eerste, dat de geconstateerde termijnoverschrijding van 26 dagen heeft te gelden als een onbelangrijk verzuim (ex. art. 2:248 lid 2 BW). Er is aldus het hof sprake van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de slotzin van artikel 2:248 lid 2 BW, indien het niet voldoen aan die verplichtingen in de omstandigheden van het desbetreffende geval niet erop wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dit is met name het geval indien voor het verzuim een aanvaardbare verklaring bestaat. Indien het, zoals in dit geval, gaat om een overschrijding van de termijn van artikel 2:394 lid 3 BW voor openbaarmaking van de jaarrekening, geldt dat het antwoord op de vraag of een overschrijding als een onbelangrijk verzuim kan gelden, afhangt van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid, waarbij opmerking verdient dat hogere eisen moeten worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is en dat stelplicht en bewijslast op de aangesproken bestuurder rusten (zie hiervoor ook HR 12 juli 2013, OR 2013-0255 (Bobo c.s./König q.q.) en HR 1 november 2013 OR 2013-0394 (Lensink q.q.)). In casu hebben de bestuurders voor de te late openbaarmaking van de jaarrekening over het boekjaar 2006 een aanvaardbare verklaring gegeven (er diende namelijk nog een vordering te worden gewaardeerd en tevens waren de voorraden niet opgemaakt). Beide omstandigheden waren van belang voor de gefailleerde. De vordering op grond van artikel 2:248 BW wordt afgewezen.
Ook de vordering op grond van artikel 6:162 BW onder verwijzing naar HR 11 september 2009, UJO_112076 (Comsys/Van den Ent q.q.), vanwege de sterke verwevenheid tussen gefailleerde en een andere vennootschap wordt afgewezen. Volgens het hof wijkt het onderhavige geval af van de situatie in voornoemd arrest.

In OR 2015-0034 overweegt de rechtbank met betrekking tot gestelde (onrechtmatige) selectieve betaling, dat op basis van vaststaande feiten niet kan worden aangenomen dat de vennootschap reeds had besloten om haar activiteiten te beëindigen, toen de opdracht tot betaling werd klaargezet en uitgevoerd (zoals in het arrest HR 12 juni 1998, UJO_112074, Coral/Stalt). Er is immers onweersproken gesteld, dat het besluit om eigen aangifte te doen pas ‘s avonds werd genomen, nadat de betalingsopdracht al enkele dagen eerder was klaargezet en op die dag door de bank was uitgevoerd. Voorts blijkt uit een overzicht van de curator dat op diezelfde dag en zelfs de twee dagen daarna nog verschillende andere (concurrente) crediteuren werden voldaan.

Ga naar de Ondernemingskamer!
In OR 2015-0035 vordert een bestuurder in kort geding, bij wijze van voorlopige voorziening, een verbod voor zijn medebestuurder om bepaalde handelingen te verrichten. Duidelijk is dat beide bestuurders (beurtelings) gelden onttrekken van de bedrijfsrekening. In verband met de tussen hen bestaande impasse zijn er al twee eerdere (vergelijkbare) kort geding procedures gevoerd, telkens zonder resultaat. De voorzieningenrechter oordeelt dat er geen sprake is van enig ‘nieuw fenomeen’ waartegen een voorlopige maatregel dient te worden opgelegd en benadrukt dat als partijen een oplossing willen via een juridische procedure, zij zich tot de Ondernemingskamer zullen moeten wenden.

Rest mij nog u een bijzonder goede dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Emmanuel Lokin
Hoofdredacteur OR Updates