Geachte heer/mevrouw,

Bijgaand treft u een nieuwe OR Update aan.

Rechtspraak

Hierbij de nieuwsbrief met daarin de uitspraken van de afgelopen week. Graag wijs ik u op de volgende.

Cassatie in naam der wet: Overtreding van het beheersverbod
In OR 2015-0081 draagt A-G Timmerman het arrest van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 6 mei 2014 (ECLI:NL:GHSHE:2014:1276) voor tot cassatie in het belang der wet. Centraal staat de uitleg van de overtreding van het beheersverbod van artikel 20 lid 2 WvK door de commanditaire vennoot. De A-G benadrukt dat de sanctie van artikel 20 lid 2 jo. 21 WvK een zeer zware is. In de rechtsliteratuur is de strikte uitleg overwegend gekwalificeerd als te zwaar, hardvochtig, onevenredig en onbillijk. A-G Timmerman pleit dan ook voor een minder strenge uitleg dan tot dusverre van artikel 20 lid 2 WvK en artikel 21 WvK. Volgens de A-G zou de wetenschap bij de wederpartij dat wordt gehandeld met een commanditaire in plaats van een beherend vennoot relevant moeten zijn. Daarnaast zou toepassing van artikel 21 WvK buiten toepassing moeten blijven indien de commanditaire vennoot geen verwijt valt te maken van de overtreding van het beheersverbod.

Bestuurdersaansprakelijkheid
In OR 2015-0082 zijn twee vennootschappen failliet gegaan doordat diverse gelden – samen ter waarde van circa € 4 miljoen – zijn onttrokken door de vader van de bestuurder van deze vennootschappen. De bestuurder (de dochter) had hier geen bemoeienis mee, maar wist vermoedelijk wel dat dit gebeurde. De vader wordt als feitelijk bestuurder aansprakelijk gehouden jegens de boedel. Ook de dochter wordt aansprakelijk gehouden jegens de boedel onder andere wegens schending van de boekhoudplicht. Zelfs als zou komen vast te staan dat de dochter niet op de hoogte zou zijn geweest van de eerdere onttrekkingen, dan is zij als (indirect) bestuurder verantwoordelijk voor een deugdelijke administratie van de beide vennootschappen en daarmee voor het beschikbaar houden van gelden die bestemd zijn voor de opdrachtgevers en kan zij zich niet disculperen met het verweer dat zij eerst vlak voor het faillissement achter die (jarenlange) onttrekkingen is gekomen.

In OR 2015-0092 komt de aansprakelijkheid van bestuurders bij een ten onrechte uitgevoerde turboliquidatie aan bod. De rechtbank overweegt dat gelet op de maatstaf aangelegd in HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen) aan bestuurders een persoonlijk ernstig verwijt valt te maken van het na ontbinding van de vennootschap achterwege laten van vereffening met als gevolg dat de vennootschap ophoudt te bestaan, indien zij wisten of redelijkerwijze hadden behoren te weten dat deze, anders dan zij aan de Kamer van Koophandel opgaven, wel baten had. Bestuurders bewerkstelligen dan door hun opgave dat de vennootschap zonder vereffening ophoudt te bestaan en de schuldeiser vervolgens zijn vordering niet daarop kan verhalen, al of niet na een faillissementsaanvraag. Zij overschrijden alsdan de in acht te nemen zorgvuldigheid c.q. veronachtzamen alsdan ten onrechte de belangen van de schuldeiser van de vennootschap. Dat die schuldeiser via een verzoek om (her)opening van de vereffening zou kunnen verzoeken of het faillissement van de vennootschap zou kunnen aanvragen, leidt er in dat geval niet toe dat het causaal verband tussen het achterwege laten van vereffening en het onverhaalbaar zijn van de vordering van de schuldeiser in zodanig verwijderd verband met elkaar staan, dat dit niet als een gevolg van dat handelen (nalaten) aan de bestuurders kan worden toegerekend. In onderhavige casus heeft eiser echter niet voldaan aan de op haar rustende stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden die tot het oordeel kunnen leiden dat de bestuurders wisten of redelijkerwijze hadden behoren te weten dat de vennootschap wel baten had. De vordering wordt dan ook afgewezen.

In OR 2015-0080 spreekt een woningvereniging de oud-bestuurders aan uit onrechtmatige daad. Er zijn onder andere misleidende notulen gehanteerd en er is geen ledenregistratie bijgehouden. De rechtbank stelt vast dat de oud-bestuurders onrechtmatig hebben gehandeld jegens de woningvereniging.

In OR 2015-0083 heeft eiser een franchiseovereenkomst gesloten met Proconnext BV afgaande op een rooskleurige indruk gegeven door de franchisegever (bestuurder Proconnext) en een adviseur. Het ‘bewezen concept’ valt echter tegen en de eiser stelt de franchisegever en de adviseur persoonlijk aansprakelijk. De rechtbank stelt dat de uitlatingen van de franchisegever geacht worden te zijn gedaan door de franchisegever handelend als (middellijk) bestuurder van Proconnext, waardoor er voor de aansprakelijkheid van de bestuurder van franchisegever een ernstig verwijt is vereist. Tussen beiden bestond geen zodanige verhouding dat hierdoor voor de franchisegever in privé een zorgvuldigheidsverplichting (in de zin van HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5881 Spaanse Villa) is ontstaan. De vorderingen jegens de franchisegever worden afgewezen: de eiser diende kritisch te staan tegenover de verstrekte informatie. De adviseur is echter wel tekortgeschoten door de op hem rustende zorgplicht te schenden. Het causaal verband tussen de schade en de tekortkoming ontbreekt echter.

In OR 2015-0084 wordt geen bestuurdersaansprakelijkheid aangenomen. Eiser stelt dat door toedoen van gedaagde, de tandartspraktijk waarvan gedaagde bestuurder is zijn verplichtingen tegenover eiser onder de huurovereenkomst niet is nagekomen. Volgens de rechtbank heeft gedaagde – een in Polen gediplomeerde tandarts – als bestuurder niet zodanig onzorgvuldig gehandeld dat hem een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt voor niet-nakoming van de huurovereenkomst. Gelet op de ontstane negatieve publiciteit rondom zijn tandartspraktijk en de daaropvolgende terugloop van het klantenbestand is het volgens de rechtbank niet onbegrijpelijk dat gedaagde heeft besloten de tandartspraktijk te verkopen.

In OR 2015-0089 handelt een (indirect) bestuurder persoonlijk verwijtbaar door koper onjuist te informeren bij de verkoop van zijn onderneming. Volgens eiser is hij op grond van onjuiste mededelingen van de bestuurder overgegaan tot de koop van een vestiging van verkoper. Eiser stelt de Bestuurder-BV en de enig (indirect) bestuurder en aandeelhouder op grond van artikel 2:11 BW hoofdelijk aansprakelijk. De rechtbank wijst de vordering toe. De (indirect) bestuurder heeft eiser onjuist geïnformeerd bij verkoop van zijn onderneming door de prospectuslijst te manipuleren.

In OR 2015-0090 vordert een gewezen bestuurder na beëindiging van een managementovereenkomst een verklaring voor recht dat de grootaandeelhouder, raad van commissarissen en statutair bestuurder onrechtmatig hebben gehandeld door betaling van een beëindigingsvergoeding illusoir te maken. Het hof oordeelt dat er geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming doordat gedane toezeggingen tot investeringen niet na zijn gekomen. Ook hebben de commissarissen niet ernstig verwijtbaar gehandeld. Ook de bestuurder wordt niet aansprakelijk gehouden.

Wanbeleid vastgesteld door de OK
In OR 2015-0093 verzoekt een aandeelhouder, naar aanleiding van een verslag van een eerder gelaste enquête, tot heropening van het onderzoek met aanstelling van een nieuwe onderzoeker, dan wel tot vaststelling van wanbeleid met de (middellijk) bestuurders van de onderzochte vennootschappen alsmede haar ex-huwelijkspartner als feitelijk beleidsbepaler. De OK wijst haar verzoek tot heropening van het onderzoek af, omdat niet gesteld of gebleken is dat het onderzoek ondeugdelijk is uitgevoerd en heropening van het onderzoek geen redelijk doel dient. Op basis van het verslag oordeelt de OK dat sprake is van wanbeleid wegens tegenstrijdig belang, het geven van onvoldoende openheid van zaken, en het handelen in strijd met enkele statutaire en wettelijke verplichtingen. Voorts oordeelt de OK dat de (middellijk) bestuurders van de groep daarvoor verantwoordelijkheid dragen.

Rest mij nog u een bijzonder goede dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Emmanuel Lokin
Hoofdredacteur OR Updates