Geachte heer/mevrouw,

Bijgaand treft u een nieuwe OR Update aan.

Rechtspraak

Hierbij de nieuwsbrief met daarin de uitspraken van de afgelopen week. Graag wijs ik u op de volgende.

Bestuurdersaansprakelijkheid
In OR 2015-0106 vraagt een bestuurder faillissement aan en verstrekt diezelfde dag tevens betalingsopdrachten aan de ING die door ING worden uitgevoerd. ING spreekt de bestuurder persoonlijk aan uit hoofde van onrechtmatige daad voor de schade. De vorderingen van ING worden door het hof afgewezen. De Hoge Raad vernietigt, in navolging van de conclusie van A-G Timmerman, het arrest van het hof. Interessant is in het bijzonder de behandeling van de klacht door de A-G tegen het oordeel van het hof dat in het onderhavige geval niet de situatie aan de orde is waarin de aangesproken bestuurder namens de vennootschap verbintenissen is aangegaan of waarin die bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. Het hof heeft geoordeeld dat een dergelijk geval hier niet aan de orde is, omdat hier in het geding is ‘de aanwending door BTO van het door haar aangehouden creditsaldo bij ING’. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat de Beklamel-norm, althans een daarmee op één lijn te stellen norm, ook in dit geval kan worden toegepast. Deze klacht acht de A-G ongegrond. Timmerman overweegt hierover, dat het hof kennelijk van oordeel is dat de bestuurder een andere zorgplicht jegens ING kan hebben geschonden dan die in het arrest Ontvanger/Roelofsen zijn genoemd. Dat lijkt hem juist. Dat arrest is geen keurslijf waarin alle gevallen van bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad gepast dienen te worden. Hij wijst bij voorbeeld op het Nilarco-arrest waarin de Hoge Raad uitging van een op de bestuurder rustende zorgplicht die niet tot de in het arrest Ontvanger/Roelofsen genoemde soorten van zorgplichten jegens een onbetaalde schuldeiser van de betrokken BV was te herleiden. Het is dan ook begrijpelijk dat het hof het antwoord op de vraag naar de toepasselijkheid van de Beklamel-norm uitdrukkelijk in het midden gelaten, en wel omdat dat antwoord naar zijn oordeel niet van invloed is op het uiteindelijke oordeel omtrent de toewijsbaarheid van de vordering van ING.
Ook concludeert de A-G dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid van een bestuurder niet vervalt door faillissement.
De Hoge Raad oordeelt dat het hof, door te oordelen dat gesteld noch gebleken is dat de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, hetzij blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting hetzij die oordelen ontoereikend heeft gemotiveerd. Daarnaast overweegt dat Hoge Raad dat voor aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap voor een tekortkoming of onrechtmatige daad van die vennootschap de onbekendheid met een bepaalde wettelijke regel (zoals de terugwerkende kracht van een faillissement) mede van belang kan zijn. Ten slotte overweegt de Hoge Raad nog dat het aan de bestuurder is om in het kader van haar verweer aan te voeren dat zij niet op de hoogte was van het feit dat een faillissement terugwerkt tot 00:00 uur van de dag waarop het is uitgesproken. De Hoge Raad vernietigt dan ook het arrest van het hof.

In OR 2015-0108 wordt ook een bestuurder aansprakelijk gehouden wegens het overmaken van gelden van de rekening van de vennootschap op de dag dat deze failliet wordt verklaard. De rechtbank oordeelt dat voor aansprakelijkheid van de bestuurder ernstig verwijtbaar handelen vereist is. Daarvan is in casu sprake omdat hij wist of had moeten weten dat de BV failliet verklaard werd, en desondanks een betalingsopdracht heeft gegeven.

In OR 2015-107 houdt een curator de bestuurder persoonlijk aansprakelijk wegens het aangaan van participaties terwijl de bestuurder diende te weten dat de vennootschap deze niet na zou komen en geen verhaal zou bieden. De rechtbank stelt vast dat de bestuurder een ernstig verwijt te maken valt. De rechtbank overweegt echter dat er geen sprake is van schending van een zorgvuldigheidsnorm die alle schuldeisers van de vennootschap als zodanig in hun verhaalsbelangen beschermt, maar dat hier sprake is van een bepaalde groep schuldeisers. Deze schuldeisers hebben dus een eigen vorderingsrecht. De curator is niet bevoegd deze vordering in te stellen. De stelling dat de curator handelt op basis van een lastgevingsovereenkomst wordt afgewezen onder verwijzing naar HR 16 september 2005, NJ 2005/311, (De Bont/Bannenberg q.q.) en HR 14 januari 2011, NJ 2011/366, (Butterman q.q./Rabobank).

Turboliquidatie
In OR 2015-0109 wordt een verzoek tot eigen faillietverklaring door enig aandeelhouder/bestuurder van B.V. zonder baten afgewezen. Volgens de Rechtbank Den Haag, die een lijn volgt die de Rechtbank Rotterdam heeft ingezet, is er sprake van misbruik van bevoegdheid omdat de mogelijkheid tot turboliquidatie openstaat, en niet aannemelijk is gemaakt dat het belang van de bestuurder dient te prevaleren boven belang van de curator om zijn salaris betaald te kunnen krijgen. Een opmerkelijke trend die de kop opsteekt binnen de rechtspraak waarbij curatoren via de turboliquidatie bescherming wordt geboden tegen verlieslatende dossiers. Mijns inziens is dit echter niet de geëigende weg. Ik verwijs ook naar OR 2015-0004 waarin de Rechtbank Noord-Holland oordeelt dat er in Nederland geen verplichting tot turboliquidatie bestaat.

In OR 2015-0111 verzet een schuldeiser zich met succes tegen een turboliquidatie. O’Neill verzoekt de rechtbank All4watersport in staat van faillissement te verklaren. Na indiening van het verzoek blijkt dat All4watersport (tevens direct na de indiening van het verzoek!) opgehouden is te bestaan omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn. Door All4watersport is niet voldaan aan de verplichting om uiterlijk dertien maanden na afloop van het boekjaar de jaarrekening openbaar te maken. Dit leidt er mogelijk toe dat de bestuurders ingeval van faillissement kunnen worden aangesproken uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid, uit welke aanspraak een bate voor de boedel kan voortvloeien. De rechtbank wijst het verzoek van O’Neill toe en verklaart All4watersport in staat van faillissement, omdat summierlijk is gebleken dat er nog (mogelijke) baten zijn.

Rest mij nog u een bijzonder goede dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Emmanuel Lokin
Hoofdredacteur OR Updates