Rechtspraak
Hierbij de nieuwsbrief met daarin een korte weergave van de recente ondernemingsrechtelijke uitspraken.

Ga naar onze website (www.or-updates.nl) of klik op een or-nummer om de hele samenvatting te lezen of om gebruik te maken van onze zoekmachine om te zoeken op artikelnummer, onderwerp, advocaat, rechter en nog veel meer!

In het bijzonder wijs ik u graag op de volgende uitspraken.

HvJ EU stelt dat Duitse (strenge) insolventieregels jegens een Ltd niet in strijd zijn met de vrijheid van vestiging
In OR 2016-0004 vraagt het Bundesgerichtshof zich af of Duits recht op de vordering tegen een bestuurder van een Limited naar Engels of Welsh recht ten aanzien waarvan in Duitsland een insolventieprocedure is ingeleid van toepassing is alsmede of de toepassing van de nationale bepaling van artikel 64 lid 2 eerste volzin GmbHG door middel van het instellen van een dergelijke vordering in strijd is met de vrijheid van vestiging overeenkomstig artikel 49 en 54 VWEU. Het HvJ EU oordeelt dat het Duitse recht in dit geval gewoon van toepassing is en er geen sprake is van strijd met de vrijheid van vestiging.

Beperkt onderzoek OK bij Harbour Antibodies in stand gehouden door de Hoge Raad
In OR 2015-0397 staat de reikwijdte, de diepgang en de juistheid van een door de Ondernemingskamer bevolen onderzoek ter discussie. Uit efficiëntie- en kostenoverwegingen heeft de onderzoeker zich, in overleg met partijen, beperkt tot onderzoek naar enkele thema’s. Partijen vorderen om uiteenlopende redenen extra onderzoek. De Ondernemingskamer overweegt dat het onderzoek, alhoewel beperkt in reikwijdte en diepgang, genoeg basis bevat voor het gegeven oordeel over wanbeleid en de getroffen voorzieningen. Extra onderzoek zal geen nieuwe feiten opleveren. A-G Timmerman zet uitgebreid de feiten uiteen en de redenen waarom hij het eens is met de weigering van de Ondernemingskamer tot extra onderzoek. De Hoge Raad volgt de conclusie en verwerpt het cassatieberoep.

Wanbeleid aangenomen bij Sovereign Trust Netherlands door de OK
In OR 2015-0396 stelt de OK op verzoek van verzoekster en belanghebbenden, naar aanleiding van het rapport van de benoemde deskundige, wanbeleid vast en benoemt een tijdelijke bestuurder voor een jaar. Wanbeleid wordt onder andere vastgesteld op grond van de summiere en oppervlakkige wijze waarop partijen de zeggenschapskwesties bij oprichting van de joint-venture hebben geregeld. Ook is er te weinig aandacht besteed aan de tegenstrijdige belangen die verzoeker had binnen de vennootschap. Deze kwesties hebben in belangrijke mate bijgedragen aan de verstoorde verhouding en het wanbeleid.

Bestuurdersaansprakelijkheid wegens uitkeren dividend
In OR 2015-0395 staat aansprakelijkheid wegens dividenduitkering centraal. Naar vaste jurisprudentie (o.a. Nimox/Van den End q.q. HR 8 november 1991, NJ 1992/174) is de norm dat bestuurders die uitvoering geven aan een dividendbesluit uit hoofde van onrechtmatige daad, aansprakelijk zijn indien zij er ernstig rekening mee moeten houden dat de vennootschap na de uitkering van het dividend niet meer in staat zal zijn haar schuldeisers (volledig) te voldoen. Naar het oordeel van de rechtbank is van schending van deze norm sprake in deze zaak. A, bestuurder van Malciwi en B, indirect bestuurder van Malciwi keerden onverplicht een dividend uit ter hoogte van nagenoeg de volledige reserves van Malciwi. Als gevolg daarvan is de verhaalspositie van de bank verslechterd en heeft de bank als gevolg daarvan schade geleden, althans, zal zij, zou zij verhaal nemen op Malciwi, dat vruchteloos doen omdat de reserves verdwenen zijn.

Geen bestuurdersaansprakelijkheid wegens huren panden boven marktprijs
In OR 2015-0394 klaagt de Stichting Bureau Jeugdzorg Noord-Brabant ('BJZ') een van haar bestuurders en directeur beheer (appellant) aan, omdat hij, aldus BJZ, verantwoordelijk was voor het huren van twee panden boven de marktprijs. BJZ wil de – nader vast te stellen – schade die zij daardoor heeft geleden op de directeur beheer verhalen. De rechtbank overwoog daartoe dat een bestuurder eerst aansprakelijk is jegens BJZ als hem van zijn handelen een ernstig verwijt kan worden gemaakt, wat afhangt van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de door de rechtspersoon BJZ uit te oefenen activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de hem verweten beslissingen of gedragingen en het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. Op basis van de omstandigheden van het geval concludeert het hof, anders dan de rechtbank, dat aan appellant geen ernstig verwijt valt te maken van zijn handelen met betrekking tot de panden, waardoor appellant niet aansprakelijk is op grond van artikel 2:9 BW.

Paulianeuze handelingen en het vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur ex artikel 2:248 BW
In OR 2015-0393 staan drie kwesties centraal. Ten eerste heeft de failliete B.V. € 4000 uitgekeerd aan gedaagde 1, de enige bestuurder. Ten tweede is een verzekeringsuitkering van € 3000 uitgekeerd aan gedaagde 2, terwijl die uitkering bestemd was voor de gefailleerde. Ten derde wil de curator gedaagde 1 aansprakelijk stellen voor boedeltekorten op grond van artikel 2:248 BW omdat niet is voldaan aan de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW. Ten aanzien van de twee uitkeringen wordt vastgesteld dat zij onverplicht waren en daarmee paulianeus; de rechtbank vernietigt deze beide rechtshandelingen. Ten aanzien van de bestuurdersaansprakelijkheid stelt de rechtbank bestuurder van gefailleerde in de gelegenheid tegenbewijs te leveren waaruit blijkt dat de vastgestelde onbehoorlijke taakvervulling geen belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

Geen bestuurdersaansprakelijkheid wegens schending Beklamelnorm, maar turboliquidatie wel onrechtmatig
In OR 2015-0392 vordert Ruwbouw Nederland B.V. een verklaring voor recht dat X, directeur en enig aandeelhouder van HOS MAN B.V. en bestuurder van HOS MAN Baugesellschaft mbH, onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Daarnaast vordert zij onder andere dat X wordt veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van ruim € 60.000. De rechtbank overweegt dat er niet aan de Beklamelnorm is voldaan, omdat X ten tijde van het sluiten van de overeenkomst wist dat de verwachte opbrengsten uit het bouwproject ruim voldoende waren om aan de verplichtingen te kunnen voldoen. De rechtbank stelt wel dat de turboliquidatie onrechtmatig is als er ten tijde van de ontbinding nog baten en een schuldeiser aanwezig waren. Betaling wordt immers in strijd met de dwingende vereffeningsverplichting van artikel 2:19 lid 5 BW onmogelijk gemaakt. Het is aan de schuldeiser om te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij in geval van vereffening na ontbinding wel (enige) betaling zou hebben ontvangen. Daarvoor is beslissend de vermogenspositie van de schuldenaar ten tijde van het nemen van het ontbindingsbesluit. X wordt onder andere toegelaten tot het leveren van tegenbewijs voor wat betreft de te verwachten baten op het moment van ontbinding.

Weerlegging vermoeden kennelijk onbehoorlijk bestuur als belangrijke oorzaak
In OR 2016-0001 heeft een bestuurder zich schuldig gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur nu sprake is van een aanzienlijke termijnoverschrijding voor het openbaar maken van de jaarrekening. Het kennelijk onbehoorlijk bestuur wordt vermoed een belangrijke oorzaak te zijn van het faillissement. De bestuurder heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.

Geen bestuurdersaansprakelijk wegens onjuist informatie aangaan geldlening
In OR 2016-0002 wordt bestuurdersaansprakelijkheid na faillissement en schending van de zorgplicht door de accountant wegens het geven van onjuiste informatie dan wel het verzwijgen van informatie bij het aangaan van een geldlening afgewezen.

Bestuurdersaansprakelijkheid op grond van OD en handelen BV i.o. afgewezen
In OR 2016-0003 wordt een bestuurder primair op grond van de Beklamelnorm en subsidiair uit hoofde van artikel 2:203 BW (BV i.o.) aansprakelijk gesteld wegens het aangaan van een vaststellingsovereenkomst. Niet is komen vast te staan dat het faillissement ten tijde van het aangaan van de vaststellingsovereenkomst voorzienbaar moet zijn geweest, waardoor de primaire grondslag wordt afgewezen. Daarnaast heeft gedaagde het bewijsvermoeden van artikel 2:203 lid 3 BW ontzenuwd, waardoor alle vordering worden afgewezen.

Bestuurder aansprakelijk jegens vennootschap wegens verschaffen tweederangs pandrecht bank
In OR 2015-0400 staat de vraag centraal of de (oud-)bestuurder (X) van de vennootschap jegens de vennootschap aansprakelijk is voor de schade die de vennootschap heeft geleden als gevolg van haar overplaatsing naar de afdeling Bijzonder Beheer van ABN AMRO. Vast komt te staan dat deze overplaatsing een direct gevolg is van het feit dat er door toedoen van de bestuurder geen pandrecht in eerste rang, maar in tweede rang aan de bank is verstrekt. Immers rustte op de activa van de vennootschap al een pandrecht van een zustervennootschap (waarvan X honderd procent aandeelhouder was). Het hof overweegt dat artikel 2:9 BW zich richt tot de formele (statutaire) bestuurder van een vennootschap (zie voorts art. 2:151/261 BW), die objectief beschouwd de kennis en de kunde moet bezitten die nodig zijn voor het uitoefenen van zijn taak. Reeds hieruit blijkt dat deze formele bestuurder zich niet aan de aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW kan onttrekken met het verweer dat de bestuurstaak niet door hem, maar feitelijk door een ander wordt verricht. Indien hij zich (vrijwillig, of zoals X in feite stelt: onvrijwillig) zonder kritiek en/of controle door een ander heeft laten leiden, komt dat desalniettemin voor zijn rekening en risico. Het hof overweegt dat een bestuurder in zodanige mate dient te begrijpen wat hij ondertekent, dat hij 'geen met de waarheid strijdige verklaring aflegt'. Het verweer dat de bestuurder de juridische finesses van het pandrecht naar eigen zeggen niet begrijpt, gaat niet op. Er is daarom sprake van een ernstig verwijt. Het feit dat de schade zich niet direct heeft geopenbaard doet daaraan niet af. Het overplaatsen naar Bijzonder Beheer staat in een conditio sine qua non-verband met het handelen van X.

Bestuurdersaansprakelijkheid wegens aangaan lening afgewezen wegens niet voldoen aan Beklamelcriterium
In OR 2015-0389 klopt een onderneming in financiële problemen bij externe financiers aan voor onder andere een geldlening. De vennootschap gaat na ontvangst hiervan failliet, waarna de financiers de bestuurder aanspreken. De rechtbank oordeelt dat in casu niet aan het ‘Beklamelcriterium’ voldaan is, nu onder meer sprake is van (i) een onderneming die reeds ten tijde van het ontvangen van de lening in grote financiële problemen verkeerde, (ii) de financiële steun aanvankelijk leidde tot hernieuwde levering door leveranciers en plaatsing van nieuwe orders door belangrijke klanten en (iii) de bestuurder zich ten opzichte van anderen persoonlijk garant stelde, wat erop duidt dat het voor hem niet voorzienbaar was dat de onderneming niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen.

Vervalsing handtekening op benoemingsbesluit en tegenstrijdig belang bestuurder afgewezen
In OR 2015-0391 maken de erfgenamen van de voormalig bestuurder en aandeelhouder van een vennootschap de huidige bestuurder het verwijt dat hij, kort gezegd, (i) bestuurder is geworden op basis van een vervalste handtekening van de voormalig bestuurder op het benoemingsbesluit en (ii) bij een aantal verkooptransacties betreffende de dochtermaatschappijen van de vennootschap heeft gehandeld met een tegenstrijdig belang. Het hof oordeelt dat de kwalificatie van een schriftexpert, dat de handtekening ‘waarschijnlijk’ niet van de voormalig bestuurder afkomstig is, mede gelet op de door die expert gehanteerde gradaties, onvoldoende feitelijke grondslag biedt voor het oordeel dat het benoemingsbesluit ongeldig is. Het hof onderzoekt voorts of zodanige onverenigbare belangen speelden dat in redelijkheid kon worden betwijfeld of geïntimeerde zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. Het aanvoeren van de enkele niet-geconcretiseerde mogelijkheid van tegenstrijdig belang is hiervoor onvoldoende, zodat de enkele omstandigheid dat de huidig bestuurder en de koper in de verkooptransacties goed bevriende zakenpartners waren, onvoldoende is om een tegenstrijdig belang aan te nemen.

Uitgifte van aandelen niet onrechtmatig
In OR 2015-0401 vordert HB primair overname van haar aandelen in gedaagde, Orthocenter N.V. ('X'), op grond van artikel 2:343 BW (uittreding) wegens een in haar ogen ten onrechte uitgevoerde aandelenemissie. Subsidiair vordert HB een verklaring voor recht dat de uitgave van aandelen onrechtmatig is en dat X aansprakelijk is voor de door HB geleden en te lijden schade. De rechtbank oordeelt dat er in de statuten van X geen verbodsbepaling is opgenomen ten aanzien van het uitgeven van certificaten van aandelen. Alleen al hierom is de geschillenregeling van artikel 2:335 e.v. BW niet van toepassing. Een analoge toepassing op grond van redelijkheid en billijkheid, zoals betoogd door HB, vindt gezien de omstandigheden geen toepassing. Ten aanzien van de subsidiaire vordering oordeelt de rechtbank dat X voldoende informatie heeft verstrekt aan HB, dan wel de gelegenheid heeft geboden informatie in te winnen alvorens te participeren in de emissie. Hieraan draagt bij dat HB het emissiebesluit niet heeft voorgelegd aan de OK, wat HB wel had kunnen doen om meer informatie in te winnen dan wel een verbod van de emissie opgelegd te krijgen.

Omzetting van een stichting in een Kerkgenootschap
In OR 2015-0399 verzoekt een stichting de rechtbank een machtiging te verlenen tot omzetting van de stichting in een zelfstandig onderdeel van een Kerkgenootschap. De rechtbank vindt dat het bestuur van de stichting tot omzetting en statutenwijziging heeft besloten met inachtneming van de op deze omzetting van overeenkomstige toepassing zijnde wettelijke en statutaire regels. Met name is voldaan aan de in artikel 2:18 BW opgenomen vereisten voor omzetting van een stichting. De zogenoemde vermogensklem als bedoeld in lid 6 van dit artikel is neergelegd in de nieuwe statuten. Van enige aanleiding om de machtiging te weigeren is de rechtbank niet gebleken.

Ontbinding koopovereenkomst wegens eigen belang directeur
In OR 2015-0398 staat de vraag centraal of Vastgoedontwikkeling de namens haar met appellant gesloten koopovereenkomst kon ontbinden. Nu haar directeur met het aangaan van die overeenkomst – met medeweten van appellant – (óók) direct dan wel indirect zijn eigen belang diende, is er voor Vastgoedontwikkeling gegronde reden om de koopovereenkomst te ontbinden. Gegeven onder meer het feit dat de directeur met appellant een overeenkomst heeft gesloten die betrekking had op hetzelfde perceel grond als de koopovereenkomst van Vastgoedontwikkeling, oordeelt het hof in navolging van de rechtbank dat er voldoende grond was voor ontbinding van de koopovereenkomst.

Rest mij nog u een bijzonder goede dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Emmanuel Lokin Hoofdredacteur OR Updates