Geachte heer/mevrouw,

Bijgaand treft u een nieuwe OR Update aan.

Rechtspraak

Hierbij de nieuwsbrief met daarin een korte weergave van de recente ondernemingsrechtelijke uitspraken.

Ga naar onze website (www.or-updates.nl) of klik op een or-nummer om de hele samenvatting te lezen of om gebruik te maken van onze zoekmachine om te zoeken op artikelnummer, onderwerp, advocaat, rechter en nog veel meer!

In het bijzonder wijs ik u graag op de volgende uitspraken.

Bestuurdersaansprakelijkheid wegens selectieve betaling (Hof)
In OR 2016-0145 vordert de curator van de (middellijk) bestuurders van de gefailleerde vennootschap betaling van de opbrengst van de verkoop van de winkelvoorraad. Het hof oordeelt dat appellanten onrechtmatig jegens de gezamenlijke crediteuren hebben gehandeld, door een vordering voortvloeiende uit een geldlening aan de failliet met voorrang aan zichzelf te voldoen. Het hof bekrachtigt de in eerste aanleg toegewezen vordering.

Bestuurdersaansprakelijkheid wegens aangaan koopovereenkomst zonder financieringsvoorbehoud (Hof)
In OR 2016-0147 komt de vordering van de verkoper van een kantoorpand, NDC Mediagroep B.V. ('NDC'), tegen de (middellijk) bestuurder van de koper, Geothermie Nederland Gebouwen Beheer B.V. ('Geothermie') tot het betalen van de contractuele boete wegens het niet afnemen van het pand alsmede tot vergoeding van schade aan bod. De rechtbank wijst de vorderingen gedeeltelijk toe. Het hof acht het onbegrijpelijk dat de middellijk bestuurder ermee heeft ingestemd een transactie van een dergelijke omvang aan te gaan zonder financieringsvoorbehoud en zonder dat aan Geothermie een financieringstoezegging was gedaan. Naar het oordeel van het hof kan zowel de bestuurder als de middellijk bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt omdat zij redelijkerwijs behoorden te begrijpen dat Geothermie haar verplichtingen uit de (ver)koopovereenkomst niet zou kunnen nakomen omdat er op het moment van het sluiten daarvan geen reëel perspectief op financiering was. Het hof bekrachtigt het bestreden vonnis.

Bestuurdersaansprakelijkheid wegens onttrekking gelden (Rb.)
De curatoren van een groep gefailleerde vennootschappen ('de Kooilust-groep') vorderen in OR 2016-0160 betaling van het boedeltekort van gedaagden, de huisadvocaat van de Kooilust-groep, diens kantoor en de voormalig bestuurder van een van de failliete vennootschappen. Eisers stellen dat gedaagden wisten of behoorden te weten dat de verkoop van het enige relevante actief binnen de Kooilust-groep – het gebruiksrecht van een vliegtuig – en betaling van de opbrengst daarvan aan een vennootschap van buiten de groep (Kooilust Inflation Consultants GmbH, 'KIC') in plaats van aan de (economisch) gerechtigden, de schuldeisers zou benadelen en dat zij zich daarom niet met deze transactie hadden mogen inlaten. De rechtbank oordeelt dat gedaagden, door de opbrengst van de verkoop uit het vermogen van de Kooilust-groep te houden, onrechtmatig hebben gehandeld jegens de schuldeisers van de voornoemde economisch gerechtigden.

Bestuurdersaansprakelijkheid wegens overdracht nagenoeg gehele onderneming zonder dat daar een reële vergoeding tegenover stond (Rb.)
In OR 2016-0169 stelt de curator de (middellijk) bestuurder van de gefailleerde vennootschap DON B.V. aansprakelijk voor het boedeltekort in het faillissement op grond van artikel 2:248 lid 1 en 2 BW. De vennootschap heeft nagenoeg haar gehele onderneming overgedragen aan zustervennootschappen, zonder dat daar een reële vergoeding tegenover stond. Naar het oordeel van de rechtbank is aannemelijk dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement, en zijn de bestuurders jegens de boedel aansprakelijk voor het faillissementstekort.

Geen bestuurdersaansprakelijkheid wegens onzekerheid bestaan vordering (Hof)
Stichting Terra Vitalis (hierna: de stichting) dreef een investeringsfonds, waarbij investeerders konden participeren in de aankoop en exploitatie van duurzaam aangelegde teakplantages in Costa Rica. Eiseres, BMB Management en Beheer B.V. ('BMB') participeerde in de stichting. Enkele jaren vóór haar faillissement wordt een deel van de activa en passiva van de stichting aan een Luxemburgs beleggingsfonds ('CATF') overgedragen. In de onderhavige procedure (OR 2016-0166) vordert BMB van de bestuurders en toezichthouders van de stichting vergoeding van de schade die zij heeft geleden als gevolg van het ontbreken van verhaalsmogelijkheden. BMB stelt dat hen een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Rechtbank en hof wijzen de vordering af, omdat niet is komen vast te staan dat BMB nog een vordering had op de stichting ten tijde van overdracht van activa en passiva, zodat van een persoonlijk ernstig verwijt, omdat de bestuurders wisten of behoorden te weten dat de koopovereenkomst met CATF BMB zou benadelen, geen sprake is.

Geen bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:248 lid 1 en 2 BW (Rb.)
In OR 2016-0157 stelt de curator de bestuurder van de gefailleerde vennootschap aansprakelijk voor het boedeltekort in het faillissement van VSW op grond van artikel 2:248 lid 1 en 2 BW. De rechtbank wijst de vordering af, omdat het wettelijk vermoeden door de gedaagde succesvol is ontzenuwd. Volgens de rechtbank heeft de bestuurder aannemelijk gemaakt dat zowel interne (ziekte medewerker waarvoor VSW niet verzekerd was) als externe (malaise in meubelbranche en financiële crisis vanaf 2008) omstandigheden het faillissement hebben veroorzaakt. Ook kunnen de overige door de curator aangedragen omstandigheden geen belangrijke oorzaken van het faillissement zijn geweest, waardoor het beroep op aansprakelijk op grond van artikel 2:248 lid 1 BW eveneens faalt.

Geen bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:248 lid 1 en 2 BW (Rb.)
De curator van een gefailleerde vennootschap vordert in OR 2016-0161 betaling van het boedeltekort door de (middellijke) bestuurders op grond van onbehoorlijke taakvervulling. De rechtbank oordeelt dat hoewel het onweerlegbare vermoeden van onbehoorlijk bestuur ex artikel 2:248 is gegeven, nu de jaarrekeningen over 2009 en 2010 niet openbaar gemaakt zijn binnen de daartoe voorgeschreven termijn en zulks geen onbelangrijk verzuim vormt, de door de bestuurder aangevoerde omstandigheden als oorzaken van het faillissement van de vennootschap aannemelijk zijn geworden, waarmee het voorshandse vermoeden is ontzenuwd. De bestuurders hebben daartoe kort gezegd aangevoerd dat het faillissement is te wijten aan het feit dat consumenten minder geld uitgeven aan snacks omdat het eetpatroon is veranderd en mensen gezonder zijn gaan leven. Daarnaast hebben zij aangevoerd dat onzekerheid voortvloeiend uit een grote verbouwing van het winkelcentrum nadelige gevolgen had voor het personeel, dat door de onzekere vooruitzichten gedemotiveerd raakte en bovendien waren de verbouwingen van invloed op de looproute van het publiek, met nadelige gevolgen voor de vennootschap.

Geen bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:248 lid 2 BW (Rb.)
In OR 2016-0158 stelt de curator in het faillissement van Boss Interim B.V. de bestuurder van de gefailleerde vennootschap aansprakelijk voor het boedeltekort in het faillissement van de vennootschap op grond van artikel 2:248 lid 2 BW. De rechtbank oordeelt dat de bestuurder het wettelijk vermoeden succesvol heeft ontzenuwd. De rechtbank acht bewezen dat de vennootschap geen omzet had vanwege het feit dat de door de vennootschap ontwikkelde software nog niet klaar was voor de verkoop aan haar doelgroep, namelijk grote ondernemingen, waardoor de vennootschap niet in staat was om haar schulden te betalen en stelt de curator in de gelegenheid om aan te geven of deze (nader) bewijs wil leveren om aan te tonen dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van de bestuurder mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is.   Verloren kort geding aangespannen door een obligatiehouder van een zustermaatschappij (Vzr.) Capricorn Capital LTD is een investeringsmaatschappij en bezit beursgenoteerde obligaties die door Portugal Telecom International Finance B.V ('PTIF') zijn uitgegeven. Oi S.A. ('Oi') is een moedervennootmaatschappij naar Braziliaans recht met verschillende werkmaatschappijen. Twee van deze werkmaatschappijen, PTIF en Oi Brasil Holdings Coöperatief U.A. ('FinCo'), zijn financieringsvehikels binnen de Oi-groep en honderd procent dochter van Oi. PTIF heeft een geldbedrag aan FinCo uitgeleend van € 4,1 miljard. Capricorn maakt zich, in haar hoedanigheid van houder van een substantieel belang in PTIF, zorgen over de financiële toestand van FinCo en vernietigt op grond van de actio pauliana (art. 3:45 BW) deze FinCo-lening. In het onderhavige kort geding (OR-2016-0159) vordert Capricorn de voorzieningenrechter te oordelen dat FinCo geen verdere financiering of financiële assistentie mag verlenen aan een ander Oi-groepslid zolang de FinCo-lening niet is voldaan. De voorzieningenrechter acht onvoldoende grond aanwezig voor toewijzing van de vordering.

Verzoek OR tot het instellen van een raad van commissarissen afgewezen (Vzr.)
In OR 2016-0165 vorderen de ondernemingsraden van de vennootschappen die voorheen tot het Smurfit Kappa-concern behoorden in kort geding dat gedaagden veroordeeld worden tot het instellen van een raad van commissarissen conform artikel 2:268 jo. artikel 2:269 BW. De OR stelt zich op het standpunt dat na de overname van een divisie van het concern door een Duitse investeringsmaatschappij (‘verticale splitsing’) de nieuwe aandeelhouder (Aurelius AG) gehouden is tot het instellen van een RvC waarin één werknemerscommissaris plaats heeft, onder meer omdat sprake zou zijn van een (ondernemings)overeenkomst (in de zin van art. 32 lid 2 WOR). De voorzieningenrechter wijst de vordering af. Van een dergelijke (ondernemings)overeenkomst is geen sprake, terwijl uit het systeem van de wet (art. 2:263/264 BW) niet volgt dat het concern verplicht is om te handelen overeenkomstig het structuurregime; daaruit blijkt immers dat het structuurregime pas toepasselijk wordt na drie jaar onafgebroken inschrijving van een opgave, aldus de voorzieningenrechter.

Benoeming bestuurders stichting (Rb.)
In OR 2016-0148 wordt het verzoek van de ondernemingsraad van de stichting Haags Filmhuis tot het aanstellen van nieuwe bestuurders van de Stichting toegewezen. De rechtbank benoemt drie nieuwe bestuurders.

Ondernemingskamer

Vaststelling wanbeleid Leaderland In OR 2016-0162 stelt de OK vast dat er sprake is van wanbeleid bij Leaderland c.s. De OK overweegt daartoe dat Leaderland c.s. na het vertrek van A als bestuurder is ontmanteld, doordat bijna alle activa zijn verkocht aan gelieerde vennootschappen van B en C en daarbij niet de benodigde zorgvuldigheid is betracht; zo zijn geen serieuze, objectieve waarderingsrapporten opgemaakt ten behoeve van de transacties. Als zodanig levert een materiële liquidatie naar het oordeel van de OK geen wanbeleid op, maar dat laat volgens de OK onverlet dat aan A als minderheidsaandeelhouder vooraf openheid van zaken had moeten worden gegeven over de ophanden zijnde overdrachten. De OK oordeelt dat bestuurder D verantwoordelijk is voor het vastgestelde wanbeleid, evenals B als feitelijk bestuurder, wijst het verzoek tot het treffen van voorzieningen thans reeds gedeeltelijk toe, ontslaat D als bestuurder en vernietigt enkele besluiten die ten grondslag liggen aan bepaalde transacties.

Afwijzing verzoek tot vaststelling wanbeleid Phoenicia
Nadat het onderzoeksverslag ter inzage voor belanghebbenden is gelegd, heeft verzoeker ('Kelly') de OK in OR 2016-0156 gevraagd te bepalen dat sprake is van wanbeleid bij Phoenicia Hotel (Holding) B.V. Ondanks de vaststelling door de onderzoeker dat de beginselen van behoorlijke corporate governance door het bestuur van Phoenicia en door de overige aandeelhouders jegens een minderheidsaandeelhouder ernstig en verwijtbaar zijn geschonden, komt de OK tot de vaststelling dat er geen sprake is van wanbeleid. Het voorstel van de minderheidsaandeelhouder mocht, vanwege het ontbreken van een 'proof of funding' worden genegeerd. De OK wijst het verzoek af.

Toewijzing enquêteverzoek en treffen onmiddellijke voorzieningen
In OR 2016-0152 wijst de OK een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van VHU Holding toe. De OK overweegt dat de enig bestuurder tegenstrijdige belangen had bij het verstrekken van een geldlening en niet de vereiste openheid van zaken heeft gegeven over deze geldlening. Ook lijkt de overeenkomst van geldlening te zijn geantedateerd. Verder overweegt de OK dat zonder goede grond de verhoudingen zijn verstoord. De OK beveelt dan ook een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de vennootschap en treft onmiddellijke voorzieningen, waaronder het schorsen van de bestuurder, de benoeming van een door de OK aan te wijzen bestuurder, die het tot zijn taak mag rekenen een minnelijke schikking te beproeven, alsmede de overdracht van de aandelen ten titel van beheer.

Toewijzing enquêteverzoek en opheffing reeds getroffen onmiddellijke voorzieningen
In OR 2016-0155 overweegt de OK dat zij reeds in haar eerdere beschikking heeft geoordeeld dat de verstoorde verhouding tussen BSGR en IMR ertoe leidt dat de organen van Cunico niet naar behoren functioneren en dat de continuïteit van de vennootschap daardoor in gevaar komt, wat gegronde redenen tot twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken oplevert. De stelling van IMR dat dit inmiddels anders is als gevolg van de eerder getroffen onmiddellijke voorzieningen doet daaraan niet af. De OK wijst het (voorwaardelijke) enquêteverzoek van IMR en BSGR toe. Gelet op de opheffing van de impasse vanwege het slagen van het biedingsproces, heft de OK de getroffen onmiddellijke voorzieningen op.

Toewijzing enquêteverzoek en treffen onmiddellijke voorzieningen
In OR 2016-0163 heeft verzoekster aan het verzoek ten grondslag gelegd dat Eurocean als vijftig procent aandeelhouder en bestuurder in strijd heeft gehandeld met de statuten door een quorum-eis te schenden, alsmede een tegenstrijdig belang heeft bij een transactie met een gelieerde vennootschap. De OK oordeelt dat Eurocean een tegenstrijdig belang had bij de transactie en dat de organen van Marpro niet naar behoren functioneren. De OK wijst derhalve een enquêteverzoek toe en treft voorts de verzochte onmiddellijke voorzieningen.

Toewijzing enquêteverzoek en treffen onmiddellijke voorzieningen
In OR 2016-0167 wordt het enquêteverzoek van de aandeelhouders en een medebestuurder van Staphorst Ontwikkeling B.V. en Staphorst Ontwikkeling 2 B.V. ('de vennootschappen') toegewezen. Volgens verzoekers zijn er blijkens de jaarrekeningen over 2013 zeer hoge bedragen in rekening gebracht door een aan de andere bestuurder van deze vennootschappen gelieerde vennootschap, waarvoor deze andere bestuurder weigert een toelichting te geven. De OK acht voldoende redenen aanwezig tot twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken en treft (gelet op de toestand van de vennootschappen) een onmiddellijke voorziening.

Afwijzing enquêteverzoek
In OR 2016-0146 wordt een enquêteverzoek afgewezen. Geschil over de opvolging binnen het familiebedrijf De Hoof Groepsaccommodaties. De oprichter van het bedrijf wenst het bedrijf over te dragen aan een van zijn kinderen, die in de onderneming werkzaam is als directeur. Zijn twee andere kinderen stellen zich op het standpunt dat hiermee hun belangen ernstig worden geschaad, zij nooit gebruik hebben kunnen maken van hun vergaderrechten en dat er geen deugdelijk besluitvormingsproces is geweest, zodat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de vennootschap te twijfelen. De OK wijst het verzoek af.

Afwijzing verzoek tot beëindiging onderzoek en onmiddellijke voorzieningen
In OR 2016-0153 wordt verzocht tot beëindiging van het onderzoek en tot wijziging van de getroffen onmiddellijke voorzieningen. Gesteld wordt dat het belang aan het onderzoek is komen te ontvallen met een uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland inzake de verdeling en waardering van de aandelen Nieuwendijk Monumenten. De OK wijst erop dat de enquête ertoe strekt opening van zaken te creëren en vast te stellen wie verantwoordelijk is voor mogelijk wanbeleid. Het verzoek wordt dan ook afgewezen.

Opheffing onmiddellijke voorzieningen
In OR 2016-0154 vraagt verzoekster, die inmiddels enig aandeelhouder is geworden van Strara, de OK de getroffen onmiddellijke voorzieningen te beëindigen, nu deze niet langer noodzakelijk zijn. De tijdelijk bestuurder en de beheerder van de aandelen sluiten zich daarbij aan. De OK beslist dienovereenkomstig.

Niet-ontvankelijk in een uitkoopprocedure
Bij tussenarrest heeft de OK eiser in de gelegenheid gesteld om een verklaring van een notaris of registeraccountant te overleggen waaruit blijkt dat eiser voldoet aan het kapitaals- en stemrechtvereiste van artikel 2:201a lid 1 BW. De OK verklaart in OR 2016-0149 eiser niet-ontvankelijk in zijn uitkoopvordering, nu de door eiser overgelegde verklaring niet voldoet aan de daaraan door de OK gestelde eisen.

Beëindiging wegens geen zekerheidsstelling verzoekster voor de kosten
In OR 2016-0151 vraagt verzoekster, Money Service Online B.V., de OK het bij eerdere beschikking bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van VTS Groep Nederland B.V. doorgang te laten vinden, maar geeft daarbij aan niet bereid te zijn zekerheid te stellen c.q. de kosten van het onderzoek te willen dragen. De OK overweegt dat, aangezien verzoekster niet in staat is de kosten van het onderzoek te dragen of daartoe zekerheid te stellen, het onderzoek moet worden beëindigd, tenzij verzoekster bereid is binnen tien dagen zekerheid te stellen.

Adviesrecht OR bij surseance van betaling
Aan de vennootschappen DA Retailgroep B.V. ('DA Retailgroep') en Retail Shared Service Centre B.V. ('Retail SSC'), beide dochters van DA Holding B.V., wordt voorlopig surseance van betaling verleend. De curator besluit tot verkoop van (een belangrijk deel van) de activa van beide vennootschappen aan Nederlandse Drogisterij Service Exploitatie B.V. ('NDS'). De OR stelt in OR 2016-0168 dat hij ten onrechte niet in de gelegenheid is gesteld om advies uit te brengen te dien aanzien. De OK oordeelt dat de curator geen advies had hoeven vragen over de verkoop van activa en derhalve de overdracht van (een deel van) de onderneming.

Rest mij nog u een bijzonder goede dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Emmanuel Lokin
Hoofdredacteur OR Updates