Geachte heer/mevrouw,

Bijgaand treft u een nieuwe OR Update aan.

Rechtspraak

Hierbij de nieuwsbrief met daarin een korte weergave van de recente ondernemingsrechtelijke uitspraken.

Ga naar onze website (www.or-updates.nl) of klik op een or-nummer om de hele samenvatting te lezen of om gebruik te maken van onze zoekmachine om te zoeken op artikelnummer, onderwerp, advocaat, rechter en nog veel meer!

In het bijzonder wijs ik u graag op de volgende uitspraken.

Bestuurdersaansprakelijkheid afgewezen: het niet tijdig publiceren van de jaarrekening levert geen ernstig verwijt op jegens individuele crediteuren
In OR 2016-0213 vorderen Perkplantenkwekerij De Zonnebloem CV en haar vennoten van de gewezen (feitelijk) bestuurders van A.W.M.X Beheer BV betaling van de oninbare vordering van De Zonnebloem op deze BV. De Zonnebloem stelt dat geïntimeerden onrechtmatig hebben gehandeld door (i) de jaarrekening(en) niet (tijdig) te publiceren en (ii) de vennootschap leeg te halen. In eerste aanleg zijn de vorderingen afgewezen. Het hof heeft het bestreden vonnis bekrachtigd, daartoe overwegende dat de jaarrekening 2009 weliswaar niet is gepubliceerd maar dat deze in beginsel tegenover de curator bestaande aansprakelijkheid niet betekent dat de bestuurders daarmee tegenover individuele crediteuren onrechtmatig zouden hebben gehandeld, alsmede dat gesteld noch gebleken is dat de bestuurders een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Bestuurdersaansprakelijkheid (onder meer vanwege een dividenduitkering) afgewezen
In OR 2016-0203 wordt de vordering van ACM op grond van bestuurdersaansprakelijkheid afgewezen. De door ACM aan gedaagde verweten gedragingen zijn niet zo onzorgvuldig dat aan gedaagde daarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.

Bestuurdersaansprakelijkheid afgewezen, geen frustratie verhaalsmogelijkheden
In OR 2016-0204 vordert een accountantskantoor ('X') van een (middellijk) bestuurder van twee vennootschappen voldoening van door de vennootschappen onbetaald gelaten facturen voor verrichte accountantswerkzaamheden. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft deze beslissing bekrachtigd, omdat er geen sprake is van een ernstig persoonlijk verwijt in verband met het frustreren van verhaalsmogelijkheden.

Bestuurdersaansprakelijkheid wegens onttrekking voorafgaand aan het faillissement afgewezen
In OR 2016-0201 vordert de curator van de failliete vennootschap Bouwmarkt Scheemda B.V. tegen haar (middellijk) bestuurders Renneborgh Beheer B.V. een verklaring voor recht dat laatstgenoemden aansprakelijk zijn voor betaling van het boedeltekort, althans voor terugbetaling van twee forse bedragen die enige maanden voor het faillissement aan het vermogen van Bouwmarkt Scheemda zijn onttrokken. De rechtbank is van oordeel dat de gewezen bestuurders zijn tekortgeschoten in de bestuurstaak door geen deugdelijke verantwoording af te leggen voor de onttrekkingen, en stelt hen in de gelegenheid tegenbewijs te leveren tegen het door de rechtbank gehanteerde vermoeden dat de specificatie voor de onttrekkingen niet juist is. Schending van de publicatieplicht wordt afgewezen, waardoor niet aannemelijk is geworden dat het faillissement mede door de (voorshands aangenomen) onbehoorlijke taakvervulling is veroorzaakt en de bestuurders volgens de rechtbank dus niet aansprakelijk kunnen worden gesteld voor het boedeltekort. Wel hangt de bestuurders aansprakelijkheid vanwege de onttrekkingen boven het hoofd indien zij niet slagen in het leveren van tegenbewijs.

Geen rechtsmacht inzake bestuurdersaansprakelijkheid Cancun: aansluiting bij de plaats waar de bestuurder overwegend zijn werkzaamheden heeft uitgevoerd
In OR 2016-0199 vordert Cancun Holding II B.V. een verklaring voor recht dat gedaagde, haar gewezen bestuurder van Spaanse nationaliteit die woonachtig is in Spanje, gehouden is tot schadevergoeding, primair op grond van onbehoorlijke taakvervulling en subsidiair op grond van tekortkoming in de nakoming van de tussen hen bestaande overeenkomst van opdracht. Bij tussenvonnis heeft de rechtbank een door gedaagde opgeworpen bevoegdheidsincident afgewezen. In het onderhavige vonnis komt de rechtbank daarvan terug. Daartoe overweegt de rechtbank dat de door het HvJ EU gegeven prejudiciële beslissing van 10 september 2015 (Ferho/Spies) meebrengt dat als de plaats waar de bestuurder zijn verbintenis tegenover de vennootschap heeft uitgevoerd (los van enige overeenkomst over de plaats van uitvoering) heeft te gelden, de plaats waar de bestuurder zijn werkzaamheden ter uitvoering van de overeenkomst overwegend heeft uitgevoerd, en aangezien gedaagde zijn verbintenis in feitelijke zin slechts vanuit Spanje heeft vervuld, toepassing van artikel 5 lid 1 sub a EEX-Vo tot de conclusie leidt dat geen rechtsmacht kan worden aangenomen.

Bestuurdersaansprakelijkheid afgewezen, stellingen onvoldoende onderbouwd
In OR 2016-0193 vordert Haaglanden Lease B.V. veroordeling van de gewezen (middellijk) bestuurders van de gefailleerde vennootschappen Madcap B.V. en Madcap Technology B.V. tot betaling van onbetaald gebleven vorderingen op voornoemde vennootschappen. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen. Het hof heeft deze beslissing bekrachtigd, omdat Haaglanden Lease haar stellingen onvoldoende heeft onderbouwd.

Bestuurdersaansprakelijkheid afgewezen, niet voldaan aan de Beklamel-norm
OR 2016-0211 ziet op de vordering van Texsport B.V., een crediteur van twee failliet verklaarde vennootschappen. Zij vordert van de (middellijk) bestuurders van deze vennootschappen betaling van onbetaald gelaten facturen. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen. Het hof heeft deze beslissing bekrachtigd, daartoe overwegende dat onvoldoende is bewezen dat de bestuurders ten tijde van het aangaan van de overeenkomst wisten of behoorden te weten dat de vennootschap de facturen niet zou kunnen betalen en ook geen verhaal meer zou bieden.

Bestuurdersaansprakelijkheid afgewezen
In OR 2016-0214 wordt de (middellijk) bestuurder van een gefailleerde vennootschap aansprakelijk gesteld en wordt vergoeding gevorderd van de door appellante geleden schade wegens onbevoegde verkoop door de vennootschap van een aan haar in operational lease gegeven drukmachine. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. In het onderhavige arrest heeft het hof dat oordeel bekrachtigd.

Bestuurdersaansprakelijkheid vanwege het overdragen van een BV zonder onderzoek naar de persoon aan wie is overgedragen
In OR 2016-0215 vordert de curator van de gefailleerde vennootschap B.V. Tape Control D&N (‘de vennootschap’) van haar gewezen oorspronkelijk bestuurder betaling van het boedeltekort. Geïntimeerde heeft de vennootschap overgedragen aan een opvolgend bestuurder, die zich nadien schuldig heeft gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur door de vennootschap op strafbare wijze leeg te trekken en in een faillissementstoestand te brengen. Volgens het hof mocht van geïntimeerde worden verwacht dat hij, onder meer met het oog op de belangen van de crediteuren van de vennootschap, ten minste enig onderzoek zou doen naar de hoedanigheden, zakelijke achtergrond, financiële gegoedheid en persoonlijke integriteit van de persoon aan wie hij het bestuur en de aandelen van de vennootschap wilde overdragen en dat hij, nu onvoldoende aannemelijk is geworden dat een dergelijk onderzoek heeft plaatsgevonden, in beginsel aansprakelijk is voor het gehele boedeltekort.

Bestuurdersaansprakelijkheid toegewezen vanwege het niet voldoen aan de wettelijke mededelingsplicht
In OR 2016-0206 vordert Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf van de enig middellijk bestuurder van de vennootschap X B.V. vergoeding van de door X BV verschuldigde en niet betaalde pensioenpremies. De rechtbank heeft de vordering toegewezen. Het hof heeft het bestreden vonnis voor zover hier van belang bekrachtigd. Daartoe heeft het hof overwogen dat wegens het niet voldoen aan de wettelijke mededelingsplicht van artikel 23 lid 2 van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 het niet betalen van de verschuldigde premies rechtens vermoed wordt het gevolg te zijn van aan de bestuurder van de betrokken rechtspersoon te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur, en dat de bestuurder geen feiten heeft gesteld waaruit volgt dat het niet aan hem te wijten is dat de onderneming niet aan haar mededelingsplicht heeft voldaan, zodat er geen grond is hem toe te laten tot weerlegging van het voornoemde vermoeden.

Bestuurdersaansprakelijkheid aangehouden (tussenvonnis)
In OR 2016-0216 vordert de Argentijnse pensioenverzekeraar Sociedad Militar Seguro de Vida Institucion Mutualista (‘SMSV’) voor recht dat geïntimeerden, de (indirect) bestuurders, de vennootschappen die de investeringsbeslissingen namen en de accountant van The Life Trade Fund B.V. (‘het Fonds’), aansprakelijk zijn voor vergoeding van de door haar geleden schade. SMSV heeft een bedrag van $ 5 miljoen in het Fonds geïnvesteerd, maar wegens de slechte financiële positie van het Fonds haar investering niet meer teruggekregen. Het Gemeenschappelijk Hof wijst de vorderingen tegen de accountant en indirect bestuurder van het Fonds af, maar acht voorlichting door deskundigen noodzakelijk om te kunnen beoordelen of de vennootschappen die de investeringsbeslissingen namen wisten of redelijkerwijze behoorden te begrijpen dat het Fonds geen verhaal meer zou bieden, op welke grond hen persoonlijk een ernstig verwijt zou kunnen worden gemaakt.

Bestuurdersaansprakelijkheid afgewezen, onvoldoende aannemelijk gemaakt
In OR 2016-0217 vorderen de stichting particulier fonds Stichting 1942 Private Foundation (‘SPF’) en Keiler Trading N.V. van hun gewezen bestuurder Amicorp Curaçao B.V. bevel tot afgifte van de administratie, vergoeding van kosten en een verklaring voor recht dat Amicorp aansprakelijk is voor vergoeding van de door hen geleden schade. Het Gemeenschappelijk Hof heeft de in eerste aanleg uitgesproken afwijzing van de vorderingen bevestigd. SPF en Keiler hebben naar het oordeel van het Gemeenschappelijk Hof onvoldoende gesteld om aan te nemen dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Amicorp, zodat evenmin is gebleken dat haar een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.

Bestuurdersaansprakelijkheid wegens het aanvragen van faillissement
In OR 2016-0219 vordert een gewezen werknemer van de vennootschap A B.V., van haar gewezen bestuurder, de vennootschap naar Duits recht Y GmbH (‘Y GmbH’), betaling van achterstallig salaris. De rechtbank oordeelt dat Y GmbH onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van een werknemer door het faillissement van A BV aan te vragen en zo te bewerkstelligen dat de vennootschap de achterstallige salarisbetalingen niet meer kon verrichten en hier geen verhaal meer voor bood.

Verzoek tot inzage ex artikel 2:24 lid 4 BW afgewezen
In OR 2016-0200 staat een verzoek tot raadpleging centraal van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers ex artikel 2:24 lid 4 BW van de ontbonden Stichting Beleggersbelangen Sinano (‘de Stichting’) en dertien beleggers ter inschatting van de slagingskansen van vorderingen tegen de bestuurders van de Stichting op grond van wanbeheer. De kantonrechter oordeelt dat verzoekers niet kunnen worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 2:24 BW en wijst het verzoek af.

Verzoek curator tot aanstellen van een nieuwe bestuurder ex artikel 2:299 BW
In OR 2016-0218 verzoekt de curator van de gefailleerde vennootschap Holma-Serviços de Consultadoria S.A. (‘Holma’) tot aanstelling van een nieuwe bestuurder bij de stichting waarin Holma enig certificaathouder van is. De rechtbank wijst het verzoek toe en geeft enkele aanwijzingen ten aanzien van de rol van de bestuurder.

Ontvankelijkheid stichting inzake collectieve actie
OR 2016-0212 ziet op een collectieve actie in kort geding van geïntimeerden, de Combinatie van Vissorteerders (‘de Combinatie’) en de Stichting Combinatie van Vissorteerders (‘de Stichting’) tegen appellante, de Visveiling Urk B.V. (‘de Visveiling’) over de inzet en beloning van de Urker vissorteerders. De voorzieningenrechter heeft in eerste aanleg de Stichting ontvankelijk geacht en haar vorderingen gedeeltelijk toegewezen. In hoger beroep heeft de Visveiling onder meer aangevoerd dat de Stichting niet-ontvankelijk is omdat zij in de gegeven omstandigheden onvoldoende heeft getracht het gevorderde door het voeren van overleg met de gedaagde te bereiken, zodat niet is voldaan aan artikel 3:305a lid 2 BW. Het hof heeft geoordeeld dat het achterwege blijven van overleg in de gegeven omstandigheden en in het kader van dit kort geding niet aan ontvankelijkheid van de Stichting in de weg staat.

Ondenemingskamer

A-G Timmerman concludeert tot niet-ontvankelijkheid SNS-aandeelhouders
In OR 2016-0198 concludeert A-G Timmerman tot verwerping in twee cassatieberoepen van de beslissing van de OK om de onteigende SNS-aandeelhouders ontvankelijk te verklaren in hun enquêteverzoeken naar het beleid en de gang van zaken bij de SNS bank ten tijde van de onteigening van de aandelen door de Staat.

A-G Timmerman concludeert dat enkel stilzitten geen rechtsverwerking tot gevolg heeft
In OR 2016-0202 is als gevolg van aandelenemissies in 2010 het belang van verzoekster tot cassatie, Bab Al-Mustaqbal Real Estate Co. in verweerders in cassatie, Cordial N.V. en Turnham N.V., verminderd van vijftien procent tot minder dan 0,01 procent. In 2015 heeft Bab een mede hierop betrekking hebbend enquêteverzoek ingediend. Het Gemeenschappelijk Hof heeft dit verzoek afgewezen, omdat Bab in de bijna vijf jaren die sinds de emissies zijn verstreken haar bezwaren niet aan de orde heeft gesteld en zij daarmee haar recht om een enquêteverzoek in te dienen heeft verwerkt. In het principale middel wordt onder meer geklaagd dat enkel tijdsverloop, of enkel stilzitten, geen toereikende grond is om rechtsverwerking aan te nemen. A-G Timmerman acht deze klacht gegrond en concludeert in het principale cassatieberoep tot vernietiging.

Raadsheer-commissaris willigt verzoek in om een tweede concept-onderzoeksverslag voor te leggen aan belanghebbenden
In OR 2016-0195 geeft de raadsheer-commissaris de onderzoekers een aanwijzing om (zo nodig) een tweede concept-onderzoeksverslag inzake ZED+ aan belanghebbenden toe te sturen om op die manier belanghebbenden in de gelegenheid te stellen aanvullingen en opmerkingen te maken. Verzoeksters hadden aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat het commentaar op het eerste concept waarschijnlijk aanleiding zal geven tot nieuwe onderdelen, waarover belanghebbenden zich niet hebben kunnen uitlaten. De raadsheer-commissaris stelt dat het voor de hand ligt om partijen in de gelegenheid te stellen om commentaar te leveren indien de reacties van partijen de onderzoekers aanleiding geven om aandacht te besteden aan nieuwe onderwerpen en/of bevindingen.

Beëindiging van het onderzoek ondanks verzet door een belanghebbende
In OR 2016-0197 beëindigt de OK het bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Strara en SR. Het door een belanghebbende aangevoerde belang – namelijk dat uit het onderzoek zal blijken of er sprake is geweest van wanbeleid en of deze belanghebbende, dan wel een andere belanghebbende daarvoor aansprakelijk is, hetgeen ook in verband met tegen hem gevoerde civiele procedures van belang zal zijn – moet volgens de OK wijken voor het zwaarder wegende belang van de vennootschappen en verzoekster bij beëindiging van het onderzoek.

Uitkoopvordering aangehouden vanwege een lopende enquêteprocedure bij de vennootschap
OR 2016-0207 ziet op de uitkoopvordering van XBC B.V. en Xeikon N.V. tegen Recalcico Beheer B.V. als de gevolmachtigde en vertegenwoordiger van de minderheidsaandeelhouders. Na tussenarrest concludeert Recalcico tot het benoemen van deskundigen en deze te gelasten rekening te houden met de enquêteprocedure bij Xeikon, subsidiair de waardering aan te houden totdat de OK in de enquêteprocedure zal hebben geoordeeld over wanbeleid. De OK acht het op proceseconomische gronden geraden om iedere verdere beslissing in deze uitkoopprocedure aan te houden, in ieder geval totdat het onderzoeksverslag in de enquêteprocedure zal zijn gedeponeerd.

Onderzoek deskundige bevolen bij een uitkoopprocedure vanwege het actief bewerkstelligen van een waardedaling
In OR 2016-0208 vordert eiser, de bestuurder en grootaandeelhouder van Sirowa International Holding B.V. (‘Sirowa’), uitkoop van gedaagde, een minderheidsaandeelhouder van Sirowa. De OK oordeelt dat eiser actief een waardedaling van de aandelen heeft bewerkstelligd om zichzelf te bevoordelen, en beveelt een onderzoek door een deskundige om de prijs van de aandelen te kunnen bepalen.

Ontvankelijkheid verschaffers van risicodragend kapitaal en toewijzing enquêteverzoek
In OR 2016-0209 wijst de OK een enquêteverzoek toe ten aanzien van Fund for Energy, Innovation, Sustainability and Technology N.V. (‘FEIST’). Verzoekster, Soops Investment B.V. is aandeelhoudster in EDG Holdings B.V., welke vennootschap uitsluitend dient ter participatie in het aandelenkapitaal van FEIST. De OK acht Soops ontvankelijk in haar verzoek omdat de aandeelhouders in EDG moeten worden aangemerkt als verschaffers van risicodragend kapitaal met een eigen economisch belang in FEIST, dat op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder. Voorts oordeelt de OK dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van FEIST, omdat FEIST als investeerder aanzienlijk grotere verplichtingen is aangegaan dan haar eigen financiële middelen toelieten, diverse waardeloze investeringen heeft gedaan en haar subsidieverstrekker en aandeelhouders gebrekkig heeft geïnformeerd

Enquêteverzoek toegewezen
In OR 2016-0205 wordt een enquêteverzoek ten aanzien van vennootschap A, een onderneming die zich onder meer bezighoudt met vermogensbeheer, toegewezen. Als gevolg van een hoog opgelopen conflict tussen haar twee oprichters en tevens zelfstandig bevoegde bestuurders raken de verhoudingen in twee vennootschappen verstoord. De OK oordeelt dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken bij de vennootschappen, omdat de verhoudingen grondig en structureel zijn verstoord, er onrust is op de werkvloer en de AFM betrokken is geraakt bij het persoonlijk conflict tussen partijen.

Enquêteverzoek inzake Gravier E. Beheer B.V. toegewezen
In OR 2016-0196 beveelt de OK een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Gravier E. Beheer B.V. vanwege onder meer een patstelling in de algemene vergadering en treft onmiddellijke voorzieningen.

Geen enquêteverzoek inzake de Meijbon-groep
In OR 2016-0194 acht de OK onvoldoende redenen aanwezig voor twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken van de Meijbon-groep. Het verzoek tot enquête wordt afgewezen.

Afwijzing verzoek tot het geven van een aanwijzing aan de onderzoeker
In OR 2016-0210 wijst de OK het verzoek van Recalcico Beheer B.V. ('Recalcico') af tot het geven van een aanwijzing aan de onderzoeker op grond van artikel 2:350 lid 4 BW in het onderzoek naar de gang van zaken bij Xeikon N.V. ('Xeikon'). De raadsheer-commissaris oordeelt dat de stellingen van Recalcico tegenover het gemotiveerde verweer van Xeikon en de onderzoeker ontoereikend zijn voor het oordeel dat de goede gang van zaken van het onderzoek de verzochte aanwijzingen vereisen.

Rest mij nog u een bijzonder goede dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Emmanuel Lokin
Hoofdredacteur OR Updates