Geachte heer/mevrouw,

Bijgaand treft u een nieuwe OR Update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

Rechtspraak

Hierbij de nieuwsbrief met daarin een korte weergave van de recent verschenen ondernemingsrechtelijke uitspraken.

Ga naar onze website (www.or-updates.nl) of klik op een or-nummer om de hele samenvatting te lezen. Daar kunt u ook gebruikmaken van onze zoekmachine om te zoeken op artikelnummer, onderwerp, advocaat, rechter en nog veel meer!

In het bijzonder wijs ik u graag op de volgende uitspraken.

Hof van Justitie EU

Vennootschappen die de onderneming voortzetten aansprakelijk voor mededingingsschade
In OR 2019-0133 overweegt het Hof van Justitie van de Europese Unie in antwoord op prejudiciële vragen van de hoogste Finse rechter in burgerlijke en strafzaken dat artikel 101 VWEU in een situatie waarin alle aandelen in de vennootschappen die hebben deelgenomen aan een door dat artikel verboden mededingingsregeling, verkregen zijn door andere vennootschappen die de eerstgenoemde vennootschappen hebben ontbonden en hun commerciële activiteiten hebben voortgezet, aldus moet worden uitgelegd dat de verkrijgende vennootschappen aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de door die mededingingsregeling veroorzaakte schade.

Hof

Aansprakelijkheid aandeelhouder wegens overdracht aandelen aan katvanger
In OR 2019-0141 pleegt een aandeelhouder een onrechtmatige daad door het overdragen van zijn aandelen aan een katvanger. De aandeelhouder is aansprakelijk omdat deze zich onvoldoende de gerechtvaardigde belangen van de schuldeisers van de vennootschap heeft aangetrokken.

Bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW vanwege onbehoorlijke onttrekkingen
In OR 2019-0112 wordt een bestuurder aansprakelijk gesteld voor het faillissementstekort wegens kennelijk onbehoorlijke taakvervulling (art. 2:248 BW). De curator bedient zich daarbij van de verhaalsontrekkingen die blijken uit het boekenonderzoek van de Belastingdienst en het feit dat de jaarrekening van de vennootschap over 2013 te laat is gedeponeerd. Het hof komt tot het oordeel dat de feitelijke vermogensonttrekkingen kennelijk onbehoorlijke taakvervulling opleveren en dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Die onbehoorlijke vermogensonttrekkingen hebben volgens het hof aan de vennootschap namelijk iedere mogelijkheid ontnomen om nog aan haar verplichtingen jegens haar crediteuren te voldoen.

Bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 23 Wet Bpf na melding vanwege verkoop van aandelen
In OR 2019-0113 hevelt een bestuurder de activiteiten van een vennootschap over naar andere (door hem beheerste) vennootschappen en verkoopt de aandelen van de lege schuldenvennootschap aan een katvanger. Het hof heeft geoordeeld dat de bestuurder weliswaar aan zijn meldingsplicht had voldaan maar dat de bestuurder toch aansprakelijk was voor de onbetaald gebleven schulden. De Hoge Raad heeft overwogen dat na een melding van betalingsonmacht geen nieuwe melding hoeft te worden gedaan zolang er nog steeds sprake is van een betalingsachterstand. Het gaat in dit hoger beroep nog om de vraag of de (indirect) bestuurder ondanks de rechtsgeldige melding van betalingsonmacht niettemin zodanig jegens het pensioenfonds heeft gehandeld dat aannemelijk is dat het niet betalen van de pensioenpremies het gevolg is van aan de bestuurder te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur (art. 23 lid 3 Bpf). Hierbij geldt dat zijn gedragingen als bestuurder niet enkel worden getoetst over de periode voorafgaand aan de melding, maar ook over de periode na de melding. Het hof oordeelt dat voldoende aannemelijk is dat de niet-betaling van de pensioenpremies het gevolg is van aan de bestuurder te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het beroepen vonnis wordt bekrachtigd maar onder verbetering van gronden.

Ondernemingskamer

Een betwiste aanspraak op aandelen kan de aandeelhouder niet over de bevoegdheidsdrempel helpen (niet-ontvankelijk)
In OR 2019-0134 wenst een minderheidsaandeelhouder (9,8%) een enquêteprocedure te beginnen via een beroep op het leerstuk van de economische gerechtigheid vanwege een (betwiste) aanspraak op overgedragen aandelen, omdat officieel niet aan de kapitaalseis voor ontvankelijkheid wordt voldaan. De minderheidsaandeelhouder stelt dat de aanbiedingsregeling niet correct is toegepast. De OK oordeelt dat een betwiste aanspraak op overdracht onvoldoende is om de minderheidsaandeelhouder te laten gelden als verschaffer van risicodragend kapitaal met betrekking tot de aandelen van de aanbiedende vennootschappen waarop zij het kooprecht claimt. De betwiste aanspraak kan de minderheidsaandeelhouder niet over de bevoegdheidsdrempel heen helpen en zodoende is zij niet-ontvankelijk in haar verzoek. Het standpunt van de minderheidsaandeelhouder dat zij op grond van de blokkeringsregeling in de oude statuten recht kan doen gelden op overdracht van ten minste een evenredig deel van de eerder aangeboden aandelen, staat volgens de OK ter beoordeling van de gewone burgerlijke rechter. Ten overvloede overweegt de OK dat niet op voorhand voldoende duidelijk is dat deze vraag positief beantwoord dient te worden.

Niet-ontvankelijkheid bij een verzoek tot enquête bij een inkoopcoöperatie
In OR 2019-0135 spitst de procedure zich ook toe op een discussie over de ontvankelijkheid van het verzoek. Centraal staat de vraag of het verzoekschrift van leden van de inkoopcoöperatie ten minste door een tiende gedeelte van het ledenaantal is ingediend. Aan de advocaat zijn in dit kader volmachten verleend. Sommige van deze volmachten zijn weer ingetrokken. Ook zijn er nieuwe volmachten verleend, nadat het oorspronkelijke enquêteverzoek bij de OK was gedaan. De OK overweegt dat voor de ontvankelijkheid van verzoekers beslissend is of zij tezamen ten minste een tiende deel van het ledental van de coöperatie uitmaken. De (oorspronkelijke) verzoekers die na indiening van het verzoekschrift hun verzoek hebben ingetrokken en nadien niet opnieuw een volmacht hebben verleend aan de advocaten van verzoekers, zijn volgens de OK in ieder geval niet ontvankelijk in hun verzoek. Ook degenen die na het oorspronkelijk verzoek een volmacht hebben verleend zijn volgens de OK geen verzoekers geworden in deze procedure. De slotsom van de OK is dat er niet aan het vereiste van een tiende wordt voldaan en dat verzoekers daarom niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. Ten overvloede laat de OK weten dat, vanwege de maatregelen die inmiddels zijn getroffen, er onvoldoende aanleiding zou zijn om een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken te gelasten.

Toewijzing enquêteverzoek wegens in cruciale fase niet ruimer verschaffen van informatie aan minderheidsaandeelhouder
In OR 2019-0136 constateert de OK dat de onenigheid tussen de meerderheids- en minderheidsaandeelhouders potentiële investeerders afgeschrikt. Dit bedreigt volgens de OK de continuïteit van de vennootschap. Voorts overweegt de OK dat de verstoorde verhoudingen ertoe hebben geleid dat aan de minderheidsaandeelhouders onvoldoende informatie is verschaft. Het feit dat de onderneming in een cruciale fase is aanbeland (er is op korte termijn financiering nodig), had dit aanleiding moeten zijn voor een ruimere informatieverstrekking aan de minderheidsaandeelhouders. De OK wijst het enquêteonderzoek van de aandeelhouders toe en benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening tijdelijk een bestuurder met beslissende stem die zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd is en zonder wie de vennootschap niet kan worden vertegenwoordigd.

Ondanks gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid, geen onderzoek
In OR 2019-0138 oordeelt de OK dat een deel van de bestuurders ontvankelijk is in hun verzoek tot een zelfenquête. Weliswaar ligt er aan het indienen van het enquêteverzoek geen bestuursbesluit ten grondslag, maar dit is ook niet vereist nu het verzoek rust op de stelling dat het bestuur als collegiaal orgaan niet functioneert. De OK oordeelt voorts dat er inderdaad gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen, in het bijzonder met betrekking tot het functioneren van het bestuur als collegiaal orgaan. Echter, de OK meent dat er nog toereikende mogelijkheden bestaan om, langs vennootschappelijke weg, op korte termijn een einde te maken aan de bestaande gronden voor twijfel aan een juist beleid.

Rechtbank

Verzekeraar moet commissarissen op grond van D&O-verzekering dekking verlenen voor kosten van verweer
In OR 2019-0140 oordeelt de voorzieningenrechter dat verzekeraar aan de commissarissen van Imtech up front dekking moet verlenen voor de kosten van het verweer tegen de vorderingen van de curatoren. Een curator is een ‘official body’ in de zin van de D&O-polis. De verzekeraar is gehouden dekking te verlenen voor de kosten voor verweer, tenzij de verzekeraar op voorhand feiten en omstandigheden stelt en, bij betwisting, aannemelijk maakt, op grond waarvan hoogstwaarschijnlijk is dat een dekkingsaanspraak uiteindelijk niet zal worden aangenomen.

Besluit tot ontslag statutair bestuurder nietig en vernietigbaar
In OR 2019-0114 oordeelt de rechtbank dat werkneemster statutair bestuurder is, zo volgt uit de arbeidsovereenkomst en een aandeelhoudersbesluit. Het vennootschapsrechtelijk ontslag is nietig en vernietigbaar. Daarmee is ook het arbeidsrechtelijke ontslag op staande voet nietig.

Het niet in acht nemen van statutaire en wettelijke bepalingen levert een billijke vergoeding op
In OR 2019-0116 wordt een bestuurder ontslagen waarbij in strijd wordt gehandeld met artikel 2:227 lid 7 BW en de statuten. De rechtbank overweegt dat weliswaar de realiteit is dat deze bepalingen in veel gevallen worden gezien als een (wellicht ongewenste) formaliteit, maar dat niet wegneemt dat het niet in acht nemen van de bepaling een inbreuk is op artikel 2:8 lid 1 BW, namelijk dat de betrokkenen bij een rechtspersoon, waaronder de algemene vergadering van aandeelhouders en bestuurders, zich jegens elkaar hebben te gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Daar hoort ten minste bij dat een bestuurder die schorsing of ontslag boven het hoofd hangt, mag verwachten dat hij zich in een algemene vergadering kan verantwoorden en dat hij weet waarvoor hij zich moet verantwoorden. De rechtbank is van oordeel dat het niet nakomen van de wettelijke en statutaire bepalingen in de arbeidsrechtelijke verhouding tussen de vennootschap en de bestuurder als ernstig verwijtbaar handelen van de vennootschap dient te worden aangemerkt. Op grond van artikel 7:682 BW betekent het voorgaande dat de bestuurder recht heeft op een billijke vergoeding.

Omzetten van agioreserve in een lening nietig wegens strijd met artikel 2:216 (oud) BW
In OR 2019-0142 oordeelt de rechtbank dat een leningsovereenkomst die de strekking heeft een niet-uitkeerbare agioreserve om te zetten en aldus te onttrekken aan het eigen vermogen, ook als nietig moet worden gekwalificeerd.

Rest mij nog u een bijzonder goede dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Emmanuel Lokin
Hoofdredacteur OR Updates