Geachte heer/mevrouw,

Bijgaand treft u een nieuwe OR Update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

Rechtspraak

Hierbij de nieuwsbrief met daarin een korte weergave van de recent verschenen ondernemingsrechtelijke uitspraken.

Ga naar onze website (www.or-updates.nl) of klik op een or-nummer om de hele samenvatting te lezen. Daar kunt u ook gebruikmaken van onze zoekmachine om te zoeken op artikelnummer, onderwerp, advocaat, rechter en nog veel meer!

In het bijzonder wijs ik u graag op de volgende uitspraken.

Hoge Raad

Post M&A-litigation: nadeelsberekening na vaststelling dwaling
In OR 2020-0005 vordert koper van de verkopers van aandelen in vennootschappen de gedeeltelijke terugbetaling van de koopprijs vanwege dwaling ten aanzien van de financiële verplichtingen en toestand van de vennootschappen, die pas na opstellen van de jaarrekeningen voor koper kenbaar worden. De rechtbank en het hof wijzen de vorderingen af omdat de nadeelsberekening ongeschikt zou zijn. Het hof overweegt daartoe dat koper weliswaar heeft gedwaald als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 sub b BW, maar dat de wijze waarop koper haar dwalingsnadeel en aanpassing van de koopprijs heeft berekend, ongeschikt is om het nadeel te berekenen. Het hof oordeelt dat het nadeel bestaat uit extra kosten en omzetverlies in 2009 die, te meer gezien het in de koopovereenkomst reeds bepaalde, niet gecompenseerd kunnen worden door aanpassing van de EBIT 2008 waarop de koopprijs gebaseerd is. Voor de door koper voorgestelde wijziging van de multiplier geldt volgens het hof hetzelfde. De Hoge Raad vernietigt echter en verwijst. De Hoge Raad overweegt dat het oordeel van het hof dat extra kosten in 2009 niet in deze parameters verdisconteerd kunnen worden omdat de koopovereenkomst deze reeds bepaalt, zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Daarnaast geeft het oordeel van het hof dat de koopovereenkomst aan aanpassing van de parameters in de weg staat, blijk van een onjuiste rechtsopvatting – de rechter heeft op grond van artikel 6:230 lid 2 BW juist de bevoegdheid een overeenkomst aan te passen. Verder overweegt de Hoge Raad dat, nu dwaling is vastgesteld, nadeel door het hof zelf dient te worden berekend (geschat) en door verkopers te worden gecompenseerd.

Hof

Meerderheidsaandeelhouder aansprakelijk wegens ontnemen corporate opportunity, geen afgeleide schade
In OR 2020-0002 oordeelt het hof, evenals de rechtbank, dat er sprake is van onzorgvuldig handelen door de meerderheidsaandeelhouder jegens de minderheidsaandeelhouder wegens het ontnemen van een ‘corporate opportunity’ en de ontbinding van de vennootschap. Het hof overweegt verder dat geen toepassing hoeft te worden gegeven aan de leer over afgeleide schade in de zin van het Poot/ABP-arrest, omdat de schade rechtstreeks is geleden.

Bestuurdersaansprakelijkheid na turboliquidatie Stichting Beheer Derdengelden afgewezen
In OR 2020-0006 oordeelt het hof dat de bestuurder niet aansprakelijk is voor het onbetaald blijven van een vordering na de turboliquidatie van een Stichting Beheer Derdengelden, omdat uit getuigenverhoren blijkt dat de vordering contant is voldaan aan de bestuurder van de schuldeiser.

Bestuurdersaansprakelijkheid vanwege discrepanties in de administratie en selectieve betaling afgewezen
In OR 2020-0009 ontkomt een bestuurder van een bouwbedrijf aan bestuurdersaansprakelijkheid ondanks discrepanties tussen de administratie (art. 2:10 BW) en de projectadministratie. De curator slaagt er ook niet in om geknoei met facturen en urenregistratie aan te tonen. Ten slotte is ook geen sprake van selectieve betalingen, ondanks dat de bestuurder voorafgaand aan het faillissement diverse vorderingen van gelieerde vennootschappen in rekening-courant heeft verrekend. omdat samengevat (1) is verrekend binnen de fiscale eenheid en de gelieerde ondernemingen schulden van het bouwbedrijf hadden voldaan en (2) de gewone wijze van betaling van vorderingen was voortgezet.

Bestuurdersaansprakelijkheid afgewezen, bestuurder ontzenuwt het vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW
In OR 2020-0007 slaagt de bestuurder in het ontzenuwen van het vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW dat kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Volgens het hof levert het niet voeren van bestuursrechtelijke procedures tegen de intrekking van de exploitatievergunning geen onbehoorlijk bestuur op, waarbij het hof van belang acht dat de vennootschap hiervoor niet de financiële middelen had.

Bestuurdersaansprakelijkheid toegewezen op grond van artikel 2:9 BW, ondanks ontzenuwing vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW
Ook in OR 2020-0008 wordt het vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW ontzenuwd. Wel is de bestuurder van een vennootschap die appartementsrechten verhuurt aansprakelijk op de voet van artikel 2:9 BW. Het hof oordeelt dat de bestuurder ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door in te stemmen met het per direct opzeggen van de huur terwijl de huurovereenkomst voor vijf jaar was afgesloten en dus nog geruime tijd doorliep. Dit klemde des te meer daar de huurinkomsten op dat moment de enige inkomsten van de vennootschap waren. De bestuurder heeft zich voorts niet vergewist van de financiële positie van de huurder, noch van alternatieven voor de huurbeëindiging. Er was tot slot geen uitzicht op een nieuwe huurder. Voor zover eerder was ingestemd met een verlaging van de huur geldt m.m. hetzelfde.

Samenloop van bestuurdersaansprakelijkheid (ex art. 2:9 BW) en werknemersaansprakelijkheid (ex art. 7:661 BW) inzake Rochdale
In OR 2020-0012 wordt eerst een statutair en daarna titulair bestuurder van woningbouwcorporatie aansprakelijk gehouden voor ten onrechte genoten beloningsbestanddelen op grond van zowel artikel 2:9 BW (ernstig verwijtbaar handelen) en artikel 7:661 BW (opzet/bewuste roekeloosheid). Het hof overweegt dat de bepalingen ter zake van de honorering van de RvB, de vertegenwoordiging van de rechtspersoon in geval van strijdig belang tussen de bestuurders en de rechtspersoon en de informatieverplichting van de RvB jegens de RvC alle statutaire bepalingen zijn die Rochdale beogen te beschermen. Dit betekent dat in beginsel aansprakelijkheid vaststaat als de statutair bestuurder deze statutaire bepalingen niet heeft gevolgd en Rochdale hierdoor schade heeft geleden. Voor het gedeelte dat de bestuurder slechts titulair bestuurder was, kijkt het hof naar artikel 7:661 BW. De slotsom is vooralsnog dat de bestuurder/werknemer jegens Rochdale aansprakelijk is voor een schade ter hoogte van in totaal € 2.189.656.

Beroep op artikel 1:188 lid 5 BW wordt alsnog verworpen
In OR 2020-0004 vordert de Rabobank betaling door borg. De borg beroept zich op het ontbreken van toestemming van zijn echtgenote. De rechtbank heeft de vordering afgewezen, maar het hof vernietigt dit vonnis en wijst de vordering toe.

Ondernemingskamer

Uitkoop Gemalto: Nederlandse rechter is bevoegd
In OR 2020-0001 wordt de vordering tot uitkoop van de minderheidsaandeelhouders van Gemalto Holding B.V. behandeld. De OK oordeelt onder meer dat de Nederlandse rechter bevoegd is in deze uitkoopprocedure op grond van artikel 24 aanhef en sub 2 Brussel I-bis Vo, ondanks het feit dat aan de uitkoopprocedure geen besluit van een vennootschapsorgaan ten grondslag ligt. Ook is de uitkoper niet gehouden zowel de certificaathouder als de aandeelhouder te dagvaarden op grond van artikel 2:359a lid 2 BW. De vordering tot uitkoop wordt dan ook toegewezen en voor de bepaling van de prijs wordt aangesloten bij het openbaar bod.

Onderzoek gelast bij Estro: onvoldoende respecteren medezeggenschapsrechten, tegenstrijdig belang en geen gedegen besluitvorming bestuur over ‘debt push down’ en gevolgen fusie
In OR 2020-0010 gelast de OK een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij Estro Groep. De OK oordeelt dat de medezeggenschapsrechten onvoldoende gerespecteerd zijn, hetgeen een gegronde reden oplevert voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Catalpa. Ook heeft het bestuur van Catalpa geen kenbare, laat staan een voldoende, afweging gemaakt van de voor- en nadelen van de transactie om tot een gedegen besluitvorming te komen, terwijl de transactie Catalpa heeft opgezadeld met een aanzienlijke schuldenlast. De OK overweegt dat het er alle schijn van heeft dat het bestuur geen gedegen, integrale afweging van alle betrokken belangen bij de aan de overname onlosmakelijk verbonden financieringsconstructie heeft gemaakt, hetgeen wel zijn taak was. Het bestuur had bijvoorbeeld de voorwaarden van de financiering (15% rente) moeten analyseren alsmede het risico dat de rente niet fiscaal aftrekbaar zou blijken te zijn. De conclusie is dat ook het besluitvormingsproces van het bestuur rond de overname en de fusie een gegronde reden oplevert om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen. Tot slot overweegt de OK dat drie van de vier bestuurders een evident persoonlijk belang hadden bij het slagen van de overname, gezien het belang dat een bestuurder hield in de vennootschap en de bonusafspraken die met de andere twee waren gemaakt. Deze belangen waren zodanig substantieel dat betwijfeld kan worden of de bestuurders zich uitsluitend door het vennootschappelijke belang hebben laten leiden bij de keuzes die zij hebben gemaakt. Ook dit vormt een gegronde reden tot twijfel.

Enquêteverzoek van de ondernemingsraad XS4ALL afgewezen
In OR 2020-0014 komt het enquêteverzoek van de ondernemingsraad van XS4ALL aan bod. In zijn verzoek tegen KPN is de ondernemingsraad niet-ontvankelijk, omdat het besluit door XS4ALL en niet door KPN is genomen. Ook oordeelt de OK dat de bezwaren van de ondernemingsraad ontoereikend zijn om te kunnen oordelen dat XS4ALL niet in redelijkheid tot besluit had kunnen komen. De OK wijst dan ook het WOR-verzoek en het enquêteverzoek af.

Enquêteverzoek inzake Golfclub Amelisweerd afgewezen
In OR 2020-0003 wordt het enquêteverzoek van een groep certificaathouders naar het beleid en de gang van zaken van golfclub Amelisweerd, vanwege ontevredenheid over de koerswijziging, door OK afgewezen.

Rechtbank

Bestuurdersaansprakelijkheid ex. artikel 23 Wet Bpf
In OR 2020-0011 worden de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk gehouden op grond van artikel 23 Wet Bpf voor het niet tijdig betalen van de aan het Pensioenfonds verschuldigde bedragen. Er is geen rechtsgeldige melding van betalingsonmacht gedaan. Een beroep op verjaring, rechtsverwerking, overmacht en matiging slaagt niet.

Rest mij nog u een bijzonder goede dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Emmanuel Lokin
Hoofdredacteur OR Updates