Geachte heer/mevrouw,

Bijgaand treft u een nieuwe OR Update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

Rechtspraak

Hierbij de nieuwsbrief met daarin een korte weergave van de recent verschenen ondernemingsrechtelijke uitspraken. Het betreft een selectie.

Ga naar onze website (www.or-updates.nl) of klik op een or-nummer om de hele samenvatting te lezen. Daar kunt u ook gebruikmaken van onze zoekmachine om te zoeken op artikelnummer, onderwerp, advocaat, rechter en nog veel meer!

In het bijzonder wijs ik u graag op de volgende uitspraken.

Hoge Raad

Bestuurdersaansprakelijkheidsvordering tegen slechts een van de twee bestuurders onbegrijpelijk
In OR 2020-0266 worden twee bestuurders aansprakelijk gesteld door de curator. Het hof heeft geoordeeld dat de primaire vordering, hoofdelijke aansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW, niet toewijsbaar is, maar de vordering op grond van artikel 6:162 BW wel. In het dictum wordt alleen bestuurder 1 veroordeeld tot betaling van € 165.000 omdat, volgens het hof, de subsidiaire en meer subsidiaire grondslagen van de vordering van de curator alleen betrekking hebben op bestuurder 1, zodat deze vorderingen ook alleen ten laste van bestuurder 1 kunnen worden toegewezen. De curator gaat in cassatie en stelt dat de vordering ook jegens bestuurder 2 is gericht.
Op grond van artikel 399 Rv staat geen cassatie open voor hem die zijn bezwaren kan doen herstellen door dezelfde rechter bij wie de zaak heeft gediend. De Hoge Raad is van mening dat het oordeel van het hof dat de grondslag van de subsidiaire vordering alleen betrekking heeft op bestuurder 1 – en dat om die reden de subsidiaire vordering ten aanzien van bestuurder 2 niet kan worden toegewezen – onbegrijpelijk is. In tegenstelling tot de A-G, besteedt de Hoge Raad geen aandacht aan artikel 32 en/of 399 Rv.

Verlengingsgrond ex artikel 3:320 BW ook van toepassing na vereenvoudigde afwikkeling faillissement
In OR 2020-0268 overweegt de Hoge Raad dat de wetgever de situatie dat in geval van afwikkeling van een faillissement op grond van artikel 137f of 173 Fw geen verlengingsgrond bestaat, gewoonweg niet onder ogen heeft gezien. Het ligt niet in de rede dat in het onderhavige geval geen verlengingsgrond zou gelden. Van de schuldeiser kan bezwaarlijk worden verlangd dat hij de verjaring stuit, terwijl de rechtspersoon niet meer bestaat. Aldus past het in het stelsel van de wet en sluit het aan bij de in de wet geregelde gevallen om aan te nemen dat ook in een geval waarin een rechtspersoon door insolventie is ontbonden en na vereffening in faillissement is opgehouden te bestaan, een verlengingsgrond als bedoeld in artikel 3:320 BW bestaat.

Rechtspersoon houdt ex artikel 2:19 lid 6 BW op te bestaan na verbindend worden slotuitdelingslijst
In OR 2020-0265 doet de Hoge Raad de zaak af met artikel 81 RO. Bij een afwikkeling van het faillissement na de verificatievergadering houdt de gefailleerde rechtspersoon op grond van artikel 2:19 lid 6 BW op te bestaan op het moment van het verbindend worden van de slotuitdelingslijst, ongeacht een verleende rehabilitatie.

Hof

Geen bestuurdersaansprakelijkheid inzake Cancun
In OR 2020-0249 komt de bestuurdersaansprakelijkheidsvordering in de Cancun-zaak aan de orde. Het afwijzend oordeel van de rechtbank in de bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure tegen de voormalig (trust)bestuurder blijft in hoger beroep in stand. Ook het hof oordeelt dat de vaststelling van wanbeleid door de OK niet betekent dat sprake is van aansprakelijkheid ex artikel 2:9 BW. Hetzelfde geldt voor een kostenveroordeling en in dit kader vastgesteld ernstig verwijt door de OK. Van ernstig verwijtbaar handelen is volgens het hof niet gebleken.

Bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW, ongerechtvaardigde verrijking
In OR 2020-0260 is het bestuur aansprakelijk voor het boedeltekort wegens het overleggen van een onvolledige boekhouding. Ook stelt het hof vast dat het bestuur uit de omzet van de vennootschap – welke omzet langs privébankrekeningen werd geleid – kosten en investeringen voor een andere (gelieerde) vennootschap heeft betaald, zonder dat hiervoor in de boekhouding van de vennootschap een vordering op die andere vennootschap verantwoord werd. Met betrekking tot de langs de privébankrekening geleide omzet, overweegt het hof dat dit handelen slechts ongerechtvaardigde verrijking oplevert, voor zover deze omzet niet ten gunste van de gefailleerde bv is aangewend.

Bestuurdersaansprakelijkheid wegens het plaatsen van bestellingen, ondanks aflopen omgevingsvergunning
In OR 2020-0259 oordeelt het hof, in tegenstelling tot de rechtbank, dat de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt, nu hij doorging met het plaatsen van bestellingen terwijl geen reëel zicht meer bestond op voortzetting van de onderneming, omdat de omgevingsvergunning afliep.

Bestuurdersaansprakelijkheid op grond van selectieve betaling toegewezen
In OR 2020-0251 stellen leninggevers een vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid in tegen de bestuurder van een vennootschap aan wie de leningen zijn verstrekt. De bestuurder laat de opbrengst van de verkoop van de onderneming van de vennootschap – onverplicht en grotendeels – aan zichzelf en zijn levenspartner toekomen, waardoor de vennootschap de leningen niet kan terugbetalen (selectieve betaling). Anders dan de rechtbank wijst het hof de vorderingen toe.

Post M&A litigation: dwaling bij aandelenoverdracht? Toerekening van kennis
In OR 2020-0250 gaat het om de vraag of een aandelentransactie onder invloed van dwaling is aangegaan. Het hof verwerpt – anders dan de rechtbank – het beroep op dwaling, omdat onvoldoende weersproken is dat de indirect bestuurder van de beheermaatschappij die zijn aandelen overnam, op de hoogte was van het omvangrijke zwartgeldcircuit en de gevolgen daarvan voor de waardering van het aandelenpakket. Die wetenschap kan aan de beheermaatschappij worden toegerekend, waardoor zij niet in dwaling verkeerde.

Post M&A litigation: ordinary course of business
In OR 2020-0247 vordert een koper van aandelen betaling van schadevergoeding wegens het niet nakomen van de verplichting in een aandelenkoopovereenkomst om de bedrijfsactiviteiten op de gebruikelijke en met het verleden consistente wijze voort te zetten in de periode tussen aankoop en levering. Evenals eerder de rechtbank wijst het hof de vordering af, waarbij veel gewicht wordt gegeven aan de taalkundige uitleg van de overeenkomst, in combinatie met het gebrek aan vertrouwen dat de koper moest hebben dat bepaalde onderhoudswerkzaamheden zouden worden uitgevoerd.

Opzegbaarheid duurovereenkomst
In OR 2020-0248 vorderen door XS4ALL opgerichte en gefinancierde stichtingen nakoming van een volgens hen niet-opzegbare duurovereenkomst en een daaruit voorvloeiend bestuursbesluit. De rechtbank oordeelde eerder dat de duurovereenkomst opzegbaar is. In hoger beroep staat opnieuw de vraag centraal of een niet-opzegbare duurovereenkomst tot stand is gekomen, op basis waarvan tot in lengte van dagen een donatieverplichting bestaat. Het hof oordeelt dat inderdaad sprake is van een duurovereenkomst die in beginsel echter opzegbaar is en beveelt verschijning van partijen voor verdere inlichtingen.

Vorderingen tussen ex-vennoten tot aanzuivering na ontbinding vof
In OR 2020-0252 vordert een ex-vennoot van een ontbonden vof van de andere ex-vennoot onder meer het aanzuiveren van het negatief saldo op de kapitaalrekening en betaling van betaalde bedragen na ontbinding van de vof. Evenals eerder de rechtbank wijst het hof de vorderingen af.

Ondernemingskamer

Curator mag inzake Staphorst mededelingen doen uit het onderzoeksverslag in andere procedures
In OR 2020-0263 oordeelt de voorzitter dat het bij een machtigingsverzoek als het onderhavige erop aankomt of het belang van verzoeker bij het kunnen doen van mededelingen uit het onderzoeksverslag opweegt tegen het door artikel 2:353 lid 3 BW beschermde belang van de vennootschappen bij vertrouwelijkheid van het onderzoeksverslag.

Enquêteverzoek vanwege ontslag door een door aandeelhouder benoemde bestuurder afgewezen
In OR 2020-0245 verzoekt een aandeelhouder om enquête en schorsing van de bestuurder, nadat de door deze aandeelhouder aangestelde andere bestuurder is ontslagen en niet in een andere bestuurder is voorzien. De OK wijst het verzoek af.

Impasse tussen twee broers
In OR 2020-0244 oordeelt de OK dat sprake is van een ernstig verstoorde verhouding tussen twee broers, waardoor het besturen van twee vennootschappen niet naar behoren kan plaatsvinden. De OK gelast een onderzoek en benoemt een derde zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegde bestuurder, met als specifieke taak het beproeven van een minnelijke regeling tussen partijen.

Rechtbank

Aansprakelijkheid oprichter op grond van artikel 2:203 lid 3 BW
In OR 2020-0262 is de oprichter van Heroesdome B.V. aansprakelijk op grond van artikel 2:203 lid 3 BW. Omdat de bv binnen een jaar na oprichting failliet is verklaard, wordt vermoed dat de oprichter wist dat de bv haar verplichtingen niet kon nakomen. Dit vermoeden is niet weerlegd.

Bestuurdersaansprakelijkheid na OK-procedure toegewezen
In OR 2020-0257 komen vorderingen volgend op een OK-procedure aan bod tegen een medeaandeelhouder en bestuurder van een joint venture tot terugbetaling van verrekende en in rekening-courant geboekte vorderingen die zijn verricht in afwijking van de financieringsafspraak. De rechtbank analyseert de vorderingen ieder afzonderlijk en oordeelt dat de bedragen door verweerders dienen te worden terugbetaald, omdat deze handelingen zijn verricht ofwel onder invloed van een tegenstrijdig belang, ofwel zonder rechtsgrond en dus onverschuldigd betaald zijn.

Bestuurdersaansprakelijkheid wegens betalingsonwil toegewezen
In OR 2020-0264 zijn de (indirect) bestuurders aansprakelijk wegens betalingsonwil. De omstandigheden dragen bij aan het vermoeden dat de bestuurders met ondergekapitaliseerde dochtervennootschappen een disproportioneel verhaalsrisico scheppen voor derden. Gelet op deze omstandigheden lag het op de weg van de bestuurders om uit te leggen waarom de schuldeiser niet is betaald en waarom er geen sprake was van betalingsonwil.

Bestuurdersaansprakelijkheid wegens selectieve betaling afgewezen
In OR 2020-0267 is een voorraad buiten bereik van de beslagleggers gebracht om ordentelijke liquidatie te bewerkstelligen. Beslagleggers stellen dat de overeenkomst om de voorraad buiten bereik te brengen nietig, vernietigbaar of onrechtmatig is. De rechtbank overweegt dat daarvoor van belang is of de opbrengst is aangewend voor de betaling van hoger gerangschikte schuldeisers, hetgeen bestuurders moeten aantonen. De verrichte selectieve betalingen waren niet ontoelaatbaar, zodat het bestuur niet aansprakelijk is. Bestuurders hebben gesteld dat er geen sprake is geweest van een betaling aan een gelieerde vennootschap of van een betaling waarbij enig persoonlijk belang van één of meer bestuurders is betrokken. Beslagleggers hebben deze stelling niet bestreden.

Tot wiens vermogen behoort de rekening van een ontbonden vennootschap?
In OR 2020-0269 staat de vraag centraal of de rekening van een ontbonden vennootschap die is opgehouden te bestaan, tot het vermogen behoort van de (enige) gemachtigde tot die rekening? Schendt de bank haar zorgplicht door een rekening niet te blokkeren wanneer die gemachtigde failleert? De rechtbank oordeelt dat de bankrekening van de ontbonden vennootschap een afgescheiden vermogensbestanddeel van die vennootschap blijft. Verder oordeelt de rechtbank dat ING haar zorgplicht niet geschonden heeft.

Geschillenregeling: uitstoting afgewezen
In OR 2020-0258 vordert een 50%-aandeelhouder de andere 50%-aandeelhouder te veroordelen tot overdracht van diens aandelen, omdat de verhoudingen te ernstig verstoord zouden zijn. De rechtbank oordeelt dat hiervan geen sprake is en wijst de vordering af.

Corona (M&A) litigation
In OR 2020-0254 probeert een investeringsmaatschappij vanwege de coronacrisis onder de overname van een retailbedrijf uit te komen. De voorzieningenrechter oordeelt dat de koper de vervulling van een opschortende voorwaarde in het signing protocol heeft belet en dat de redelijkheid en billijkheid met zich brengt dat deze opschortende voorwaarde als vervuld dient te worden beschouwd. De koper wordt verplicht om de SPA binnen twee werkdagen te tekenen. De voorzieningenrechter wijst het verweer af dat de SPA niet ongewijzigd in stand kan blijven op grond van onvoorzienbare omstandigheden als gevolg van de coronacrisis, nu in de onderhandelingen expliciet is afgesproken geen coronaclausule op te nemen.

Heropening faillissement ex artikel 2:23c BW vanwege liquidatieoverschot dochter
In OR 2020-0261 is het faillissement van een bv opgeheven bij gebrek aan baten. Vervolgens blijkt een liquidatieoverschot bij een dochter. Omdat het liquidatieoverschot van een dochtervennootschap toekomt aan de moeder, wordt de vereffening heropend op grond van artikel 2:23c BW en wordt de voormalig curator benoemd tot vereffenaar.

Rest mij nog u een bijzonder goede dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Emmanuel Lokin
Hoofdredacteur OR Updates