Buitenlandse aandeelhouders en houders van American Depository Receipts in Nederlandse uitkoopprocedures: rechtsmacht en noodzaak tot dagvaarden

1 Inleiding

Op 17 december 2017 kondigden Thales S.A. (hierna: Thales) en Gemalto N.V. (nu: Gemalto B.V.; hierna: Gemalto) via een gezamenlijk persbericht aan een overeenkomst te hebben gesloten over een openbaar bod door Thales op aandelen Gemalto. Daarmee bleek Thales een white knight[1] nadat Gemalto het bod van de Franse IT-dienstverlener Atos SE van een week daarvoor had afgewezen en als vijandig had aangemerkt. Over het gebruik van beschermingsmaatregelen in dit biedingsproces is eerder in dit tijdschrift geschreven.[2] Als sluitstuk op het bod van de white knight wees de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam op 17 september 2019 direct eindarrest in de door Thales ingestelde uitkoopprocedure.[3] 

Een uitkoopvordering[4] naar Nederlands recht dient te worden ingesteld bij de Ondernemingskamer en te zijn gericht tegen de ‘gezamenlijke andere aandeelhouders’. In het kader van de bijzondere uitkoopregeling na een openbaar bod van artikel 2:359c Burgerlijk Wetboek (BW) worden bewilligde certificaten en de houders daarvan gelijkgesteld met aandelen en aandeelhouders (art. 2:359a lid 2 BW). De vraag wie deze ‘gezamenlijke andere aandeelhouders’ dan precies zijn, en wie dus moet(en) worden gedagvaard, geeft doorlopend aanleiding tot jurisprudentie. Dit alles wordt lastiger als er naar buitenlands recht een splitsing wordt gemaakt tussen juridische en economische zeggenschap, zoals het ‘American Depository Receipt’-programma dat in Gemalto aan de orde was.[5] Daarnaast leidt de keuze van de Nederlandse wetgever voor een dagvaardingsprocedure – die sterk afwijkt van de uitkoopregelingen in de landen om ons heen[6] – ook tot specifieke vragen van internationale rechtsmacht, die tot aan het arrest inzake Gemalto niet uitgebreid aan bod zijn gekomen.

De doorlooptijd van deze procedure is opmerkelijk kort, met slechts vier maanden tussen de dagvaarding (op 21 mei 2019) en direct eindarrest.[7] Toch bevat het uitkooparrest inzake Gemalto een algemene beantwoording van twee voor de praktijk relevante vragen, die ik in dit artikel bespreek. In de eerste plaats geeft de Ondernemingskamer een analyse van haar eigen internationale rechtsmacht in uitkoopzaken op grond van artikel 24 lid 2 en 8 lid 1 EEX-Verordening (EEX-Vo) (herschikking).[8] Zij komt tot de slotsom dat haar (exclusieve) rechtsmacht toekomt (zie par. 2). In de tweede plaats gaat de Ondernemingskamer in op de vraag of het noodzakelijk is om in een procedure op grond van artikel 2:359c BW naast de aandeelhouders ook de certificaathouders te dagvaarden. Die noodzaak bestaat niet, zo oordeelt de Ondernemingskamer (par. 3).

Ook buiten het arrest is deze uitkoopprocedure relevant voor de praktijk, voor zover het gaat om de door Thales gekozen route van tenuitvoerlegging van het arrest met betrekking tot aandelen Gemalto die worden gehouden door Euroclear France S.A. (hierna: Euroclear France), een centrale effectenbewaarinstelling (par. 4).

2 Internationale rechtsmacht van de Ondernemingskamer in uitkoopzaken

De internationale rechtsmacht van de Ondernemingskamer in uitkoopzaken is niet eerder aan bod geweest. Wel heeft een gedaagde in een eerdere uitkoopprocedure, Sirowa, een incident opgeworpen om aanhouding te vorderen wegens een aanhangige samenhangende procedure in een andere lidstaat, wat is afgewezen.[9] Een bevoegdheidsverweer is daar niet opgeworpen. Daarnaast is de internationale rechtsmacht van de Nederlandse rechter aan de orde gekomen in (in ieder geval) twee procedures op grond van de geschillenregeling, die voor de doeleinden van het Europese bevoegdheidsrecht redelijk vergelijkbaar is.[10] Het beeld dat uit deze zaken naar voren komt, is divers. Ik heb begrepen dat (de advocaat van) Thales expliciet aandacht gevraagd heeft voor een principieel standpunt over internationale rechtsmacht en dat ook heeft gekregen. Dit arrest is inderdaad een welkome aanvulling.

2.1 Exclusieve bevoegdheid op grond van artikel 24 lid 2 EEX-Vo (herschikking)

Binnen het kader van de bevoegdheidsregeling in de EEX-Vo (herschikking) is de hoofdregel dat de rechter van de woonplaats van de gedaagde internationale rechtsmacht heeft ten aanzien van vorderingen die tegen deze gedaagde worden ingesteld (art. 4). Deze verordening bevat enkele uitzonderingen hierop die, volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU), restrictief moeten worden uitgelegd. Een van deze uitzonderingen is artikel 24 lid 2 EEX-Vo (herschikking), waarin is bepaald dat ongeacht de woonplaats van de procespartijen de gerechten van de lidstaat waar een rechtspersoon is gevestigd exclusieve bevoegdheid hebben ten aanzien van de geldigheid, de nietigheid of de ontbinding van de rechtspersonen of besluiten van hun organen.

Het is al geruime tijd een onderwerp van discussie in de (internationale) literatuur of, en zo ja welke, interne vennootschappelijke geschillen binnen de reikwijdte van deze bepaling vallen.[11] Ondanks deze levendige discussie hebben de Europese wetgever en rechtspraak over dit onderwerp opvallend lang gezwegen. Recent was het HvJ EU echter voor het eerst in de gelegenheid om te beoordelen of een puur intern geschil onder artikel 24 lid 2 EEX-Vo (herschikking) valt, in de zaak Dĕdouch.[12] Dat was, kort samengevat, voor de uitkoop van minderheidsaandeelhouders onder Tsjechisch recht die in die zaak aan de orde was het geval. Over dat arrest is al vrij veel geschreven.[13] 

In Nederland was vooral de vraag wat de betekenis van dit arrest zou zijn voor onze uitkoopprocedure. Deze verschilt aanmerkelijk van de Tsjechische variant. Onder Tsjechisch recht, zo volgt uit het arrest Dĕdouch, wordt de uitkoop bewerkstelligd door en de uitkoopprijs vastgesteld in een besluit van de algemene vergadering, waar de uitkoper uiteraard de overhand heeft. De minderheidsaandeelhouders kunnen vervolgens een procedure aanhangig maken tegen de uitkoper om de billijkheid van de uitkoopprijs door de rechter te laten toetsen. De geldigheid van het uitkoopbesluit staat niet meer ter discussie. Onder Nederlands recht ontbreekt een dergelijk besluit en is het de uitkoper die de overige andere aandeelhouders moet dagvaarden. In Gemalto oordeelt de Ondernemingskamer, onder verwijzing naar het arrest Dĕdouch, dat de Nederlandse uitkoopprocedure valt binnen de reikwijdte van artikel 24 lid 2 EEX-Vo (herschikking), zonder dat een prejudiciële verwijzing naar het HvJ EU nodig wordt geacht.[14]

Overwegingen van de Ondernemingskamer

De Ondernemingskamer formuleert de volgende argumenten tegen toepasselijkheid van artikel 24 lid 2 EEX-Vo (herschikking), in r.o. 3.3:[15]

• i. De uitkoopprocedure naar Nederlands recht heeft geen betrekking op (de geldigheid van) een besluit van een orgaan van de vennootschap.
• ii. Het HvJ EU heeft in het verleden geoordeeld dat (voorlopers van) artikel 24 lid 2 EEX-Vo (herschikking), als uitzondering op de hoofdregel dat de rechter van de woonplaats van de gedaagde bevoegd is, eng moet(en) worden uitgelegd.
• iii. En in Dĕdouch verwijst het HvJ EU naar deze eerdere rechtspraak, waarin is overwogen dat de werkingssfeer van deze bepaling beperkt is tot geschillen waarbij een partij de geldigheid van een besluit van een orgaan van de vennootschap betwist.

• a. In het arrest Dĕdouch legt het HvJ EU ‘de nadruk op de omstandigheid dat de uitkoopprocedure strekt tot toetsing van de billijkheid van de uitkoopprijs; dat antwoord bevat een beperking tot uitkoopprocedures waarin een besluit van een orgaan van de vennootschap centraal staat’. Dit blijkt tevens uit de herformulering van de prejudiciële vraag in r.o. 21 van Dĕdouch, waarbij het HvJ EU de toetsing van de billijkheid van de uitkoopprijs centraal stelt. Dat laatste sluit ook aan bij punt 35 van de conclusie van A-G Wathelet in Dĕdouch, ‘voor zover die het HvJ EU in overweging gaf om artikel 24 aldus uit te leggen dat geschillen waarin in het kader van een uitkoopprocedure een meerderheidsaandeelhouder tegenover een minderheidsaandeelhouder van een vennootschap staat, binnen de werkingssfeer ervan vallen’.

• b. De kern van de Nederlandse uitkoopprocedure ‘vormt de toetsing van de billijkheid van de uitkoopprijs’, gezien de ‘beperkte reikwijdte en geringe praktische betekenis’ van de afwijzingsgronden van artikel 2:92a/201a lid 4 BW en het ontbreken daarvan in artikel 2:359c BW.

• c. De Ondernemingskamer overweegt dat ‘de rechterlijke bevoegdheid in zaken die betrekking hebben op de uitkoop van minderheidsaandeelhouders (en dus vooral op de vaststelling of toetsing van de uitkoopprijs), (…) niet afhankelijk [behoort] te zijn van de toevallige omstandigheden of de uitkoop volgens het nationale recht al dan niet berust op een besluit van een orgaan van de vennootschap’ en verwijst hierbij naar r.o. 34 van het arrest Dĕdouch, waar het HvJ EU woorden van soortgelijke strekking gebruikt.

• d. Naar Nederlands recht ligt geen besluit van de algemene vergadering aan de uitkoop ten grondslag, ‘maar wel een wens van de houder van ten minste 95% van de aandelen (…) om de resterende minderheidsaandeelhouders uit te kopen’. De Ondernemingskamer vervolgt: ‘Het verschil is niet wezenlijk; in beide gevallen gaat het om de uitoefening van de bevoegdheid van de meerderheidsaandeelhouder om de minderheidsaandeelhouder(s) uit te kopen (via een besluit van de algemene vergadering dan wel door het instellen van een vordering) en de toetsing of vaststelling van de billijkheid van de uitkoopprijs door de rechter.’

• e. Het oogmerk van artikel 24 lid 2 EEX-Vo (herschikking) omvat mede de rechtszekerheid, waarmee vooral wordt gedoeld op voorzienbaarheid van het forum voor zowel eiser als gedaagde(n). ‘Dat oogmerk wordt in uitkoopprocedures als de onderhavige bij uitstek gediend door exclusieve bevoegdheid van de rechter in het land waar de vennootschap is gevestigd. De vraag of, en – belangrijker – tegen welke prijs de minderheidsaandeelhouders gehouden zijn hun aandelen over te dragen aan de meerderheidsaandeelhouder is een interne kwestie die beheerst wordt door het vennootschapsrecht’, aldus de Ondernemingskamer.
• f. Het belang van een goede rechtsbedeling, wat een van de redenen is voor exclusieve bevoegdheid, is gediend bij (1) zogenoemde Gleichlauf tussen de rechtsmacht van de bevoegde rechter en het toepasselijke recht en (2) het voorkomen van mogelijk tegenstrijdige beslissingen over hetzelfde onderwerp, namelijk de billijkheid van de uitkoopprijs.

Analyse

Kennelijk begrijpt de Ondernemingskamer het arrest Dĕdouch zo dat voor de vraag of haar exclusieve bevoegdheid toekomt doorslaggevend is of de uitkoopprocedure (vooral) draait om de vaststelling van de (billijkheid van de) uitkoopprijs. Met de onder (a), (b), (d) en (f)(2) genoemde argumenten legt de Ondernemingskamer de nadruk op de centrale plaats die het bepalen van de uitkoopprijs inneemt in de procedure en daarmee de overeenkomsten tussen de Nederlandse en de Tsjechische uitkoopprocedures. Op die manier kan de Ondernemingskamer de uitkomst van het arrest Dĕdouch van het HvJ EU toepassen op de Nederlandse uitkoopprocedure. Het is zeker waar dat het HvJ EU de Tsjechische uitkoopprocedure omschrijft als een procedure ter beoordeling van de billijkheid van de uitkoopprijs, wat terugkomt in de herformulering van de prejudiciële vraag en het antwoord daarop.

De analyse van het HvJ EU is echter meer omvattend dan het arrest Gemalto doet vermoeden. Door aldus de aandacht volledig te richten op begin en einde van de redenering van het HvJ EU in Dĕdouch gaat de Ondernemingskamer voorbij aan een opmerkelijke tussenstap in de analyse in dat arrest. Het HvJ EU blijft namelijk bij zijn oudere rechtspraak dat artikel 24 lid 2 EEX-Vo (herschikking), als uitzondering op de hoofdregel die bovendien procespartijen van een keuze berooft, eng moet worden uitgelegd. Het HvJ EU blijft dicht bij de letterlijke bewoordingen, zoals de Ondernemingskamer in r.o. 3.3 (iii) terecht signaleert. Om ervoor te zorgen dat de Tsjechische procedure toch in deze mal past, overweegt het HvJ EU (r.o. 36-37):

‘Daaruit volgt dat, gelet op [art. 24 lid 2 EEX-Vo (herschikking); OS], een gerechtelijke procedure als aan de orde in het hoofdgeding betrekking heeft op de toetsing van de geldigheid van een besluit van een orgaan van een vennootschap op een bepaald punt, en dat een dergelijke procedure hierdoor binnen de werkingssfeer van deze bepaling kan vallen, zoals door de bewoordingen ervan beoogd.

Concreet moet een gerecht waarbij een dergelijk verzoek tot toetsing is ingediend dus de geldigheid van een besluit van een orgaan van een vennootschap onderzoeken voor zover dit besluit betrekking heeft op de vaststelling van het bedrag van de vergoeding, beslissen of dit bedrag billijk is, en – in voorkomend geval – dit besluit op dit punt nietig verklaren en een ander bedrag van de vergoeding vaststellen.’

Het HvJ EU grijpt dus terug op zijn vaste rechtspraak dat artikel 24 lid 2 EEX-Vo (herschikking) autonoom (dus zonder terug te grijpen op het nationale recht) moet worden uitgelegd, aan de hand van de systematiek en de doelstellingen van een instrument dat internationale rechtsmacht regelt (r.o. 25): voor de doeleinden van de reikwijdte van deze bepaling draait de Tsjechische uitkoopprocedure om de (gedeeltelijke) geldigheid van een besluit, namelijk voor zover het ziet op de vaststelling van de (billijkheid van de) uitkoopprijs. Het HvJ EU komt tot deze conclusie ondanks het gegeven, zoals uit r.o. 34 van het arrest Dĕdouch blijkt, dat de nietigheid van het besluit onder het toepasselijke Tsjechische recht niet ter discussie kan staan. Hierover heeft Stone geschreven dat in de door het HvJ EU gebruikte methode de Tsjechische procedure de praktische geldigheid van een besluit van een orgaan van de vennootschap betreft.[16] Zuiverder is wellicht om te zeggen dat het HvJ EU een aanzet lijkt te geven tot een autonoom nietigheidsbegrip van besluiten.

Dat het HvJ EU in ieder geval op het eerste gezicht vasthoudt aan de bewoordingen van artikel 24 lid 2 EEX-Vo (herschikking) blijkt ook uit de overwegingen ten aanzien van de voorzienbaarheid van het forum. In r.o. 43 verwijst het HvJ EU naar de conclusie van A-G Wathelet, die daaromtrent betoogt dat ‘het voor de aandeelhouders van een vennootschap, en met name voor de meerderheidsaandeelhouder, niet lastig is om te voorspellen dat de gerechten van de plaats van de zetel van de vennootschap de bevoegde rechterlijke instantie zullen zijn voor de beslechting van de interne geschillen van de vennootschap’ (punt 35). Het HvJ EU voegt daar echter aan toe de zinsnede ‘inzake de toetsing van de geldigheid van een besluit van een orgaan van een vennootschap op een bepaald punt’. De Tsjechische uitkoopprocedure, die aan de orde was, voldoet daar volgens het HvJ EU aan. Daarbij komt dat het HvJ EU nergens ingaat op de onderliggende thematiek: of geschillen binnen de vennootschap binnen de reikwijdte van artikel 24 lid 2 EEX-Vo (herschikking) vallen, ondanks de uitnodiging zich daarover uit te laten van A-G Wathelet.[17]

De benadering van het HvJ EU zou zo kunnen worden begrepen dat alléén als er sprake is van de toetsing van de geldigheid van een besluit – in de autonome, Europeesrechtelijke zin – de rechter van de plaats van vestiging van de vennootschap exclusief bevoegd is. Als dat het geval is, dan gaat het arrest inzake Gemalto van de Ondernemingskamer in tegen de rechtspraak van het HvJ EU. Er is immers geen sprake van een besluit binnen de Nederlandse uitkoopprocedure en het is lastig in te zien hoe deze procedure zo kan worden geherinterpreteerd dat wél de praktische geldigheid van een besluit aan de orde is. Eerder heb ik mij afgevraagd of dat niet een te stringente lezing is van het arrest Dĕdouch.[18] Daarvoor vond ik vooral steun in de verschillende argumenten die de Ondernemingskamer nu noemt onder (e) en (f) en die ook op verschillende plaatsen in het arrest Dĕdouch zijn terug te vinden. Deze argumenten rechtvaardigen dat de Nederlandse uitkoopprocedure alsnog binnen de reikwijdte van artikel 24 lid 2 EEX-Vo (herschikking) valt. Het zou dus zo kunnen zijn dat het HvJ EU zich hierover reeds heeft uitgelaten en er dus sprake is van een acte éclairé.

Desalniettemin is het argument tégen toepasselijkheid van de exclusieve bevoegdheidsgrond, dat de Ondernemingskamer noemt onder r.o. 3.3 (i) eigenlijk nog altijd de kern: in het kader van de Nederlandse uitkoopprocedure is geen sprake van een te toetsen besluit. Hoewel ik me kan vinden in de uitkomst van het arrest Gemalto, blijft het toch de vraag of de wat vage bewoordingen van het HvJ EU in het arrest Dĕdouch daarvoor wel voldoende duidelijk steun bieden. Het is niet te verwachten dat een van de procespartijen in Gemalto in cassatie zal gaan.[19] 

Aparte opmerking verdient de wijze waarop de Ondernemingskamer de afwijzingsgronden van artikel 2:92a/201a lid 4 BW aanmerkt als weinig praktisch relevant, onder argument (b), al is dit aan de hand van de rechtspraak door de jaren heen goed te verdedigen. De Hoge Raad heeft hierover overwogen dat de uitkoopregeling geschreven is voor de uitkoper om in een eenvoudige procedure de aandelen van de overige aandeelhouders te verwerven, wat tot het volgende leidt:[20] 

‘De Ondernemingskamer kan de vordering tot overdracht van de aandelen slechts afwijzen op een van de in het vierde lid van art. 2:201a (limitatief) opgesomde gronden. Gelet op de aard en de strekking van deze regeling moeten deze afwijzingsgronden beperkt worden uitgelegd. In het bijzonder bieden zij de rechter in beginsel ook geen ruimte voor een belangenafweging.’

Zoals Maeijer over dit arrest opmerkt, laat het gebruik van de woorden ‘in beginsel’ ruimte voor afwijzing van de uitkoopvordering op grond van misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW) of de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 2:8 BW).[21] Hoewel dat nog nooit is voorgekomen, wordt algemeen aangenomen dat dit wel mogelijk is.[22] Ook in die context geldt echter dat de bewegingsvrijheid voor een belangenafweging beperkt is, omdat de wettelijke uitkoopregeling al de uitkomst is van een afweging tussen de belangen van de uitkoper en die van de minderheidsaandeelhouder bij een voortdurend aandeelhouderschap door de wetgever. Aldus draaien ook de meest contentieuze uitkoopprocedures uiteindelijk om de uitkoopprijs. In zoverre is de premisse van argument (b) dat de Ondernemingskamer noemt juist: zodra de uitkoopvordering aan de formele vereisten voldoet, is er sprake van een voldongen feit en kan slechts nog discussie plaatsvinden over de uitkoopprijs. De Ondernemingskamer vormt de Nederlandse uitkoopprocedure dus verder richting de Dĕdouch-mal van het HvJ EU.

De Ondernemingskamer gaat niet in op de rechtsmacht van de Nederlandse rechter onder commuun internationaal privaatrecht (IPR), geregeld in artikel 6, aanhef en onder h, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Met het oog op het zeer ruime toepassingsbereik van artikel 24 EEX-Vo (herschikking) – ‘ongeacht de woonplaats van partijen’ – is de betekenis van de Nederlandse regeling dan ook beperkt. Slechts als de vennootschap niet is gevestigd in een lidstaat, is de exclusieve bevoegdheidsbepaling niet van toepassing.[23] Alleen als de EEX-Vo (herschikking) niet ook op een andere grond van toepassing is, moet op het commune IPR worden teruggegrepen. Toch sta ik hier volledigheidshalve kort bij stil. Tussen de Nederlandse en de Europese bepalingen bestaan twee grote verschillen. Ten eerste heeft de Nederlandse wetgever gekozen voor een regeling met een ruime reikwijdte die beter aansluit op het Nederlandse vennootschapsrecht dan het systeem onder de EEX-Vo (herschikking).[24] Het was al duidelijk dat uitkoopprocedures binnen de reikwijdte van deze bepaling zouden vallen. Het zou zo kunnen zijn dat de uitleg van de Europese regeling toe kruipt naar de Nederlands bepaling. Ten tweede is de Nederlandse regeling zo ingestoken dat de bevoegdheid bij zaken betreffende rechtspersonen een alternatieve bevoegdheid is, in plaats van een exclusieve bevoegdheid. Wellicht blijkt uit de slotsom van de Ondernemingskamer dat zij bevoegd is, en niet exclusief bevoegd (r.o. 3.5), toch impliciet dat met de regeling van commuun IPR wel rekening is gehouden.

2.2 Een alternatieve weg naar bevoegdheid?

De EEX-Vo (herschikking) kent meerdere uitzonderingen op de hoofdregel dat de rechter van de woonplaats van de gedaagde bevoegd is (art. 4), naast de exclusieve bevoegdheid van artikel 24 lid 2, die hierboven aan de orde kwam. Thales heeft zich subsidiair op een van deze verdere uitzonderingen beroepen: de bijzondere bevoegdheid bij pluraliteit van verweerders (art. 8 lid 1). Op grond van deze bepaling kan de eiser meerdere gedaagden oproepen voor het gerecht van de plaats waar een van hen woonplaats heeft, de zogenoemde ‘ankergedaagde’.[25]

Toetsingskader

Het doel van artikel 8 lid 1 EEX-Vo (herschikking) is om een goede rechtsbedeling te vergemakkelijken, en parallel lopende processen zo veel mogelijk te beperken om aldus te voorkomen dat er binnen de Europese Unie bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven.[26] Om toepassing te geven aan deze bepaling dient de nationale rechter na te gaan (1) ‘of er tussen de door dezelfde verzoeker tegen verschillende verweerders ingediende vorderingen een zodanige samenhang bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige berechting’, (2) zodat tegenstrijdige vonnissen worden voorkomen.[27] Ten aanzien van het tweede criterium overwoog het HvJ EU eerder dat

‘beslissingen niet reeds tegenstrijdig kunnen worden geacht op grond van een divergentie in de beslechting van het geschil. Voor tegenstrijdigheid is bovendien vereist dat deze divergentie zich voordoet in het kader van eenzelfde situatie, feitelijk en rechtens.’[28] 

Het is echter niet noodzakelijk dat de zaken ook op eenzelfde rechtsgrondslag berusten.[29] Het tweede criterium van de toets verwijst naar een abstract gevaar en is niet gemakkelijk in te vullen. Vlek betoogt dan ook dat toepassing van deze bepaling voornamelijk afhankelijk is van het eerste criterium, de nauwe band.[30] Daarbij komt dat – in algemene zin – voldoende voorzienbaar moet zijn voor verweerders dat zij kunnen worden opgeroepen voor een bepaald gerecht.

Al met al is het toetsingskader wat onduidelijk; Strikwerda noemt de maatstaf ‘niet vlijmscherp’.[31] Het lijkt mij echter weinig controversieel dat een uitkoopprocedure tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders voldoet aan het vereiste van de nauwe band en dat een goede rechtsbedeling vraagt om een gelijktijdige berechting van de vordering tegen de gezamenlijke aandeelhouders. Als gebruikmaking van artikel 8 lid 1 EEX-Vo (herschikking) ertoe leidt dat aandeelhouders van een in Nederland gevestigde vennootschap voor de Ondernemingskamer worden gedagvaard, is dit bovendien voorzienbaar. Vergelijk ook hetgeen de Ondernemingskamer daarover overweegt in r.o. 3.3 onder (e) en (f)(ii).

Misbruik van bevoegdheid?

De Ondernemingskamer gaat niet in op een materiële beoordeling van deze alternatieve bevoegdheidsgrondslag. Zij werpt de vraag op of ‘Thales, tezamen met Gemalto, de voorwaarden voor toepassing van artikel 8 lid 1 [EEX-Vo (herschikking); OS] en artikel 7 lid 1 Rv kunstmatig heeft gecreëerd of gehandhaafd met het enkele doel om bevoegdheid van de Nederlandse rechter te creëren, ook ten aanzien van de andere gedaagden’. Redengevend is het volgende:

‘Gemalto houdt nog slechts één aandeel in haar eigen kapitaal (ten tijde van het uitbrengen van het bod hield Gemalto 217.095 aandelen in haar eigen kapitaal) en ruim 97% van de aandelen in Gemalto worden gehouden door Thales (…), zodat Gemalto zich ten aanzien van de uitkoopvordering in een wezenlijk andere positie bevindt dan de overige minderheidsaandeelhouders en Thales, gelet op haar zeggenschap over Gemalto, voor de verwerving van het door Gemalto in haar eigen kapitaal gehouden aandeel, niet is aangewezen op de uitkoopprocedure.’

De vraag of de handelwijze van Thales/Gemalto misbruik zou opleveren, blijft onbeantwoord door de Ondernemingskamer, maar is onverminderd relevant (bijv. in de situatie dat – onverhoopt – het oordeel van de Ondernemingskamer dat zij exclusief bevoegd is op grond van art. 24 lid 2 EEX-Vo (herschikking) zou moeten worden herzien op grond van nadere rechtspraak van het HvJ EU).

Er is geen sprake van een algemene misbruikexceptie binnen het raamwerk van de EEX-Vo (herschikking).[32] Wel bevat artikel 8 lid 2 EEX-Vo (herschikking) een (vrij vage) specifieke antimisbruikbepaling, maar dat is niet het geval voor artikel 8 lid 1. Het HvJ EU heeft wel een specifiek kader ontwikkeld in zijn rechtspraak over artikel 8 lid 1 EEX-Vo (herschikking). In de eerste plaats overwoog het HvJ EG in Reisch Montage dat ‘de bijzondere bevoegdheidsregel [van art. 8 lid 1; OS] niet aldus kan worden uitgelegd dat zij een eiser de mogelijkheid biedt een vordering tegen meerdere verweerders in te stellen met het enkele doel, een van die verweerders af te trekken van de gerechten van de lidstaat waar hij zijn woonplaats heeft’.[33]

In zijn conclusie voor het arrest Freeport betoogt A-G Mengozzi dat de aangezochte rechter moet beoordelen of er sprake is van samenhang (als objectief criterium) en daarnaast nog of het beroep door de eiser op artikel 8 lid 1 EEX-Vo (herschikking) ‘louter tot doel heeft een van hen af te trekken van het gerecht van zijn woonplaats’. A-G Mengozzi vervolgt: ‘Veeleer moet deze vordering op het tijdstip dat zij wordt ingesteld, kennelijk ongegrond zijn, en wel in die mate dat zij kunstmatig lijkt, dan wel zonder enig werkelijk belang voor de eiser zijn.’[34] Het HvJ EG gaat hier niet in mee. Hij zoekt voornamelijk aansluiting bij het criterium dat er een nauwe band moet bestaan tussen de hoofdvordering tegen de ankergedaagde en de vorderingen tegen de overige gedaagden.[35] Dit criterium zou op zichzelf al misbruik moeten voorkomen.

Vervolgens was in de zaak CDC HP de situatie aan de orde dat de eiser en de ankergedaagde waarschijnlijk een schikking op hoofdlijnen hadden bereikt vóór het instellen van de procedure. Na het aanhangig maken van de procedure werd de schikking geformaliseerd en de vordering jegens de ankergedaagde gedeeltelijk ingetrokken. Het HvJ EU herhaalt vervolgens de hoofdregel van artikel 8 lid 1 EEX-Vo (herschikking) ten aanzien van de onmogelijkheid om die bepaling te gebruiken met het enkele doel een forum te creëren, en de precisering uit het arrest Freeport dat:

‘wanneer de tegen de verschillende verweerders gerichte vorderingen samenhangend in de zin van [art. 8 lid 1] zijn op het moment waarop zij worden ingediend, de in die bepaling neergelegde bevoegdheidsregel toepasselijk is zonder dat bovendien afzonderlijk hoeft te worden aangetoond dat de vorderingen niet enkel zijn ingediend om één van de verweerders te onttrekken aan de gerechten van de lidstaat waar [hij] zijn woonplaats heeft’.

Het HvJ EU formuleert daarop de bewijsmaatstaf dat een rechter pas tot het oordeel kan komen dat er sprake is van omzeiling ‘indien er afdoende bewijs is op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat de verzoeker de voorwaarden voor toepassing van genoemde bepaling kunstmatig heeft gecreëerd of gehandhaafd’. In het geval dat aan de orde was in CDC HP moest dan ook afdoende bewijs worden overgelegd dat de betrokken partijen zich schuldig hadden gemaakt aan collusie.[36] Strikwerda trekt uit deze overwegingen verder de conclusie dat de rechter ook niet ambtshalve mag toetsen of er sprake is van misbruik.[37] Het HvJ EU legt hiermee de lat vrij hoog; hoger ook dan A-G Jääskinen in deze zaak voorstelde.[38] 

Tegen deze achtergrond moet dus worden beoordeeld of de handelwijze van Thales/Gemalto moet worden gekwalificeerd als misbruik van artikel 8 lid 1 EEX-Vo (herschikking). De Ondernemingskamer legt de nadruk op het feit dat Gemalto nog slechts één aandeel houdt, terwijl zij ten tijde van het uitbrengen van het openbaar bod door Thales nog 217.095 aandelen hield, die kennelijk aan Thales zijn overgedragen. Dat hier het probleem zit, volgt niet direct uit de rest van r.o. 3.6. De Ondernemingskamer lijkt daarentegen te overwegen dat Thales, gezien haar zeggenschap in Gemalto, niet is aangewezen op de uitkoopprocedure om het aandeel dat door Gemalto wordt gehouden te verkrijgen. Ik vraag mij af hoe deze overweging zich verhoudt tot de vaste rechtspraak dat de vennootschap die zelf aandelen in haar eigen kapitaal houdt, behoort tot de gezamenlijke andere aandeelhouders.[39] Zij moet dus zelf als eiser of als gedaagde in het geding worden betrokken. In al deze gevallen kan immers de uitkoper de doelvennootschap bewegen tot overdracht van de aandelen in haar eigen kapitaal. Als de vennootschap als gedaagde optreedt en verschijnt, geldt het uitkooparrest als een arrest op tegenspraak (art. 140 Rv), waardoor verzet door de niet-verschenen minderheidsaandeelhouders niet mogelijk is. Dat is op zichzelf nog altijd een legitiem doel.[40] Bovendien moet een partij een beroep hebben gedaan op misbruik van recht, wat niet is gebeurd in het onderhavige geval, en kan dat dus niet ambtshalve worden getoetst.

3 Geen noodzaak om ook de certificaathouders te dagvaarden

In het arrest Gemalto verduidelijkt de Ondernemingskamer verder nog een tweede formeel punt, namelijk wie de uitkoper moet dagvaarden als voor aandelen bewilligde certificaten zijn uitgegeven: de aandeelhouder die certificaten heeft uitgegeven of ook de certificaathouders.

Gemalto had sinds 2009 een zogenoemd ADS-programma, waarbij Deutsche Bank aandelen houdt – in girale vorm via Euroclear France[41] – en daarvoor American Depository Shares (ADS’s) heeft uitgegeven. Daartoe was een deposit agreement afgesloten tussen Gemalto, Deutsche Bank en de ADS-houders. Deze ADS’s waren (niet ter beurze) verhandelbaar en waren inwisselbaar voor gewone aandelen. ADS’s zijn een vorm van certificaten, die al dan niet met medewerking van de vennootschap worden uitgegeven.[42] De analyse van de Ondernemingskamer verloopt in drie stappen, die ik hieronder bespreek. De Ondernemingskamer gaat niet in op de vraag of het gegeven dat voor elk aandeel twee ADS’s zijn uitgegeven (r.o. 2.5), ook implicaties heeft voor de gelijkstelling van certificaten en aandelen op grond van artikel 2:359a BW.

In de eerste plaats moet worden beoordeeld of Deutsche Bank zelf geldt als aandeelhouder. Wie als aandeelhouder kwalificeert, is al redelijk vaak aan de orde geweest in uitkoopprocedures, ook in structuren als onderhavige. Een strak beoordelingskader lijkt daarvoor nog niet ontwikkeld. Josephus Jitta schrijft dat het ‘in feite neer komt (…) op het lezen van theebladeren’,[43] hoewel Salemink dat anders ziet en schrijft dat de uitkoper degene dient te dagvaarden met een goederenrechtelijke aanspraak op de uit te kopen aandelen.[44] Beslissend voor de Ondernemingskamer in de onderhavige zaak is kennelijk een analyse van de inhoud van de deposit agreement, op basis waarvan zij overweegt dat Deutsche Bank de ‘aandelen houdt, daartoe rechthebbende is en aandeelhoudersrechten kan uitoefenen’ (r.o. 3.14). De toets of een aandeelhouder die ADS’s of vergelijkbare instrumenten heeft uitgegeven zelf als rechthebbende kan worden aangemerkt, kwam ook naar voren in bijvoorbeeld CompleTel.[45] In twee andere zaken – op grond van artikel 2:92a/201a BW – kwam de Ondernemingskamer echter tot de conclusie dat een ‘redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg’ meebracht dat de achterliggende houders van de van aandelen afgeleide instrumenten als aandeelhouder kwalificeerden en niet de bewaarder.[46] Redengevend was in die zaken vooral dat de aandelen (althans de daarvan afgeleide instrumenten) niet in het vermogen van de bewaarder vielen. In die zaken ging het om ADS’s die, in ieder geval ten tijde van het openbaar bod, in een Amerikaans giraal systeem waren opgenomen. Dat laatste gegeven is een belangrijk verschil met de situatie in Gemalto, waar de ADS’s waren uitgegeven door Deutsche Bank en de Ondernemingskamer overweegt dat zij ook rechthebbende was op de onderliggende aandelen.

In de tweede plaats overweegt de Ondernemingskamer dat de ADS’s ‘in het onderhavige geval naar Nederlands recht en voor de doeleinden van de uitkoopregeling als (royeerbare) bewilligde certificaten worden gekwalificeerd’ (r.o. 3.14; cursivering OS). De strekking van deze kwalificatie is met het oog op het gebruik van de gecursiveerde zinsnede dus relatief beperkt.

In de derde plaats ligt de vraag voor of de uitkoopvordering zich ook moet richten tegen de houders van ADS’s. Deze vraag is ontstaan doordat artikel 2:359a lid 2 BW bepaalt dat voor wat betreft artikel 2:359c BW bewilligde certificaten van aandelen en de houders daarvan worden gelijkgesteld met aandelen c.q. aandeelhouders. In het eindarrest inzake Grolsch stond al een korte overweging dat het (mede) dagvaarden van de certificaathouders niet nodig was, onder verwijzing naar het eerdere arrest Flexovit, waarin de Ondernemingskamer afstand nam van haar eerdere rechtspraak.[47] Deze overweging schiep geen duidelijkheid, omdat in het arrest Flexovit was bepaald dat in een procedure op grond van artikel 2:92a/201a BW de certificaathouders niet tot de daar genoemde kring van de ‘gezamenlijke andere aandeelhouders’ behoren. De situatie voor artikel 2:359c BW is dus een andere, vanwege de eerdergenoemde gelijkstelling van aandelen en certificaten, en de houders daarvan. Het is daarmee de vraag of de aandeelhouders en certificaathouders niet toch beiden gedagvaard moeten worden, waarbij ten aanzien van de certificaathouders wel een nadere vordering kan worden ingesteld dan tegen de aandeelhouders.[48] Het ging anders in bijvoorbeeld de uitkoopprocedure inzake Unilever. Daar ging het om een vordering op grond van artikel 2:359c BW, waarbij een aandeelhouder een primaire vordering instelde tegen de certificaathouders tot overdracht van de certificaten en een subsidiaire vordering tegen de Stichting Administratiekantoor (STAK) tot overdracht van de aandelen. De Ondernemingskamer overwoog dat nu de primaire vordering kon worden toegewezen, zij niet toekwam aan de subsidiaire vordering.[49] Hieruit kon dus reeds worden afgeleid dat een uitkoper kon volstaan met een vordering tegen ofwel de STAK (of een vergelijkbare partij), ofwel de certificaathouders.

De Ondernemingskamer overweegt nu in Gemalto (r.o. 3.15):

‘De gelijkstelling in artikel 2:359a lid 2 van certificaten uitgegeven met medewerking van de vennootschap met aandelen en van een certificaathouder met een aandeelhouder betekent dat een uitkoopvordering ook kan strekken tot overdracht van certificaten maar brengt niet mee dat een uitkoper die overdracht vordert van de aandelen gehouden is om zowel de aandeelhouders als de certificaathouders te dagvaarden.’

De Ondernemingskamer merkt op dat deze overweging aansluit bij onder meer het hierboven genoemde arrest Unilever. Salemink vatte eerder al samen: ‘Uit de rechtspraak van de OK volgt naar mijn mening dat de uitkoper alleen degene moet dagvaarden wiens stukken hij wil hebben.’[50] Dat wordt nu dus met zoveel woorden bevestigd en daarin ligt een tweede belang van dit arrest.[51] Wel behoudt de uitkoper daarnaast een belang in de zin van artikel 3:303 BW bij de vordering tegen de houders van ADS’s om de uitkoop te gehengen en te gedogen, mocht hij die vordering willen instellen.

4 Uitkoop en notering aan een buitenlandse beurs

De aandelen in Gemalto waren ten tijde van het openbaar bod genoteerd aan Euronext Amsterdam en Euronext Parijs.[52] Indien de effecten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt buiten Nederland en daartoe zijn opgenomen in een buitenlands giraal effectensysteem, kan dat in het kader van de uitkoopprocedure leiden tot procesrechtelijke problemen.[53] Aan de voorkant van de uitkoopprocedure kan worden afgevraagd wie moet worden gedagvaard, zie daarover paragraaf 3 hierboven. Maar ook aan de achterkant van de uitkoopprocedure, dus bij tenuitvoerlegging van het arrest waarbij de uitkoopvordering wordt toegewezen, kunnen er complicaties optreden, waarop ik hieronder inga.

Het arrest waarbij de uitkoopvordering wordt toegewezen, bevat in ieder geval twee veroordelingen: enerzijds moeten de andere aandeelhouders hun aandelen onbezwaard aan de uitkoper overdragen en anderzijds moet de uitkoper de vastgestelde prijs betalen. De uitkoper moet dit doen door de hem bekende en onbekende aandeelhouders op te roepen om te voldoen aan het arrest en eventueel het arrest te betekenen.[54] De uitkoopprocedure kent daarnaast een eigenaardige wijze van tenuitvoerlegging, namelijk door betaling van de uitkoopprijs aan de consignatiekas van het Ministerie van Financiën, waardoor de aandelen van rechtswege onbezwaard op de uitkoper overgaan. De andere aandeelhouders kunnen vervolgens zelf bij de consignatiekas een verzoek tot uitbetaling doen.

Indien de uit te kopen effecten zijn opgenomen in het girale effectenverkeer geldt een iets andere regeling. Deze regeling is niet op de wet gebaseerd, maar een praktische afspraak tussen het Ministerie van Financiën en Euroclear Nederland.[55] Kort samengevat komt deze procedure op het volgende neer. De uitkoper wijst een aangesloten instelling aan als vertegenwoordiger en zij verzoeken gezamenlijk Euroclear Nederland om uitvoering te geven aan de procedure. Euroclear Nederland onderhoudt vervolgens contact met de consignatiekas over storting en uitkeringen die reeds zijn gedaan. Euroclear Nederland verzoekt vervolgens de aangesloten instellingen om hun posities bij te schrijven op de rekening van de vertegenwoordiger van de uitkoper. Op basis van een overzicht van de posities verzoekt Euroclear Nederland uitkering van de geconsigneerde gelden. Deze worden vervolgens op een pro-ratabasis verspreid via de bankrekeningen van de aangesloten instellingen, die het weer uitkeren aan de uiteindelijk belanghebbenden.[56] De uitkoper staat hier verder buiten.

Deze structuur gaat niet op voor gevallen waarin de aandelen (of certificaten daarvan) in een ander systeem worden gehouden en de beheerder niet zelf als aandeelhouder wordt aangemerkt.[57] Dat is ook het geval bij Gemalto, waar in ieder geval een deel van de aandelen werd gehouden via Euroclear France. Dit is kennelijk ook de reden dat Thales gezocht heeft naar een alternatieve en praktische wijze van tenuitvoerlegging. Daartoe publiceerde Thales op 20 september 2019 een advertentie in Het Financieele Dagblad, waarin staat vermeld:

‘Thales zal de bij Euroclear France aangesloten instellingen verzoeken de Aandelen die niet op bovenstaande wijze zijn overgedragen, op of omstreeks 9 oktober 2019 af te schrijven van de effectenrekeningen van de betreffende Onbekende Aandeelhouder(s) ter uitlevering aan Thales, tegen betaling door Thales van de door de Ondernemingskamer vastgestelde prijs met rente (…) Voor Aandelen waarvan de genoemde afschrijving niet mogelijk blijkt, zal Thales de door de Ondernemingskamer vastgestelde prijs consigneren op grond van artikel 2:359c lid 9 BW (…)’

Thales heeft dus, zo volgt uit bovenstaande, met Euroclear France een eigen wijze van afwikkeling afgesproken, waarbij de consignatiekas buiten beeld blijft. Euroclear France is instrumenteel in de afwikkeling van verplichtingen van de uitgekochte aandeelhouders en assisteert tevens Thales bij de betaling aan de minderheidsaandeelhouders. In theorie zou men zich kunnen afvragen of Euroclear France wel bevoegd is om de aandelen te leveren aan Thales. Dat lijkt me een vraag naar Frans recht. Levering door de uiteindelijke houders van effecten zou eventueel ook kunnen worden afgedwongen in kort geding, waarbij de uitkoper vordert dat Euroclear France wordt aangewezen als dwangvertegenwoordiger op grond van artikel 3:300 lid 1 BW. Een dergelijk vonnis zou op executieproblemen in Frankrijk kunnen stuiten, maar dat laat ik hier verder onbehandeld.

Ik vraag me overigens af of een en ander niet ook gewoon met de houder van de consignatiekas had kunnen worden afgestemd. Voor de uitkoper lijkt me die route te verkiezen boven de nu gekozen weg, onder meer omdat het moment waarop aan het arrest uitvoering is gegeven en de aandelen dus op de uitkoper over zijn gegaan, eerder ligt en met grotere zekerheid is vast te stellen. De bijzondere afspraak tussen Euroclear France en Thales lijkt dus vooral een dienst aan de minderheidsaandeelhouders. Die dienst is, lijkt me, niet terug te voeren op enige zorgplicht ten opzichte van uitgekochte minderheidsaandeelhouders die op grond van de wet op de uitkoper rust.

Deze door Thales gekozen structuur werkt niet in de situatie waarin voor de aandelen bewilligde certificaten (of daarmee vergelijkbare effecten) zijn uitgegeven die zijn gegiraliseerd, omdat op grond van artikel 3:259 BW een wettelijk pandrecht op deze aandelen rust.[58] Tenuitvoerlegging door middel van consignatie leidt ertoe dat het wettelijk pandrecht van rechtswege overgaat op het recht van uitkering. In deze situatie is een analoge toepassing van de consignatiekasprocedure te prefereren. Daarover schreef Josephus Jitta in 2013 dat hij van het Ministerie van Financiën heeft begrepen dat de houder van de consignatiekas ‘naar analogie van de met Euroclear Nederland overeengekomen consignatiekasprocedure in de praktijk bereid is op verzoek van de nominee shareholder die met het oog op de verhandeling van aandelen op een buitenlandse beurs American depositary shares (ADSen) of vergelijkbare effecten heeft uitgegeven, bereid is tot uitbetaling aan een dergelijke nominee shareholder over te gaan ter fine van doorbetaling aan de gerechtigden en dat uitbetaling op die basis aan nominee shareholders ook daadwerkelijk plaatsvindt’.[59] Het lijkt dus ook mogelijk te zijn om dit samen met de consignatiekas te doen, wat mijn voorkeur zou hebben.

5 Conclusie

Het arrest Gemalto bevat twee voor de praktijk relevante aspecten, die hiervoor zijn besproken. Ten eerste geeft de Ondernemingskamer een analyse van haar internationale bevoegdheid in zaken omtrent de uitkoop van minderheidsaandeelhouders van kapitaalvennootschappen opgericht naar Nederlands recht. Onder verwijzing naar het arrest Dĕdouch van het HvJ EU ten aanzien van de Tsjechische uitkoopprocedure komt de Ondernemingskamer tot de slotsom dat haar (exclusieve) bevoegdheid toekomt op grond van artikel 24 lid 2 EEX-Vo (herschikking). Kennelijk is de Ondernemingskamer van oordeel dat de onderling sterk verschillende Tsjechische en Nederlandse uitkoopprocedures beide in de kern om de vaststelling van de uitkoopprijs gaan. Naar mijn idee laat deze lezing van het arrest Dĕdouch een belangrijk aspect daarvan onbelicht, namelijk dat het HvJ EU zich in dat arrest in een opmerkelijke bocht wringt om artikel 24 lid 2 EEX-Vo (herschikking) autonoom uit te leggen, zodat de Tsjechische uitkoopprocedure daaronder valt. De Nederlandse uitkoopprocedure beantwoordt nog altijd niet aan die autonome uitleg. Daarom vraag ik mij af of de analyse van de Ondernemingskamer stand zal houden, waarbij ik opmerk dat de uitkomst van het arrest Gemalto – de exclusieve bevoegdheid van de Ondernemingskamer in uitkoopzaken ten aanzien van Nederlandse naamloze en besloten vennootschappen – juist en gewenst is.

Ten tweede overweegt de Ondernemingskamer dat in een structuur zoals in het geval van Gemalto – een ADS-programma dat naar het oordeel van de Ondernemingskamer erg lijkt op de uitgifte van bewilligde certificaten – de uitkoopvordering zich slechts behoeft te richten tot de aandeelhouder en niet ook tot de achterliggende certificaathouders. De uitkoper behoudt wel belang bij een vordering tegen de achterliggende certificaathouders om de uitkoop te gehengen en te gedogen.

Een derde relevant aspect aan de hier besproken uitkoopprocedure is de eigen wijze van tenuitvoerlegging die Thales en Euroclear France hebben afgesproken, die afwijkt van de normale consignatiekasprocedure.

Noten

[1] Helaas verdwijnt de heroïsche herkomst van deze beeldspraak soms op de achtergrond. De white knight bestaat slechts in relatie tot de black knight en beiden zijn literaire gemeenplaatsen uit voornamelijk de koning Arthur-sagen. Uit ongeveer dezelfde tijd stamt het gebruik van zwart en wit in het schaakspel. De black knight heet zo omdat hij de heraldiek van zichzelf en zijn gevolg maskeert en op die manier zijn identiteit verhult. Daartegenover staat eigenlijk niet de white knight, maar de knight-errant (de dolende ridder), zoals de beroemde Gawain, Lancelot en Percival. Het lijkt me dat voor een conglomeraat in de militaire industrie zoals Thales de vergelijking met deze ridders van de ronde tafel niet onwelgevallig is. Er is ook nog een groene ridder, die het in een ridderroman uit de veertiende eeuw aflegde tegen Sir Gawain en in de twintigste eeuw tegen de black knight in Monty Python and the Holy Grail. Maar dat terzijde.

[2] P.L. Hezer & B. Kemp, Het gifpilletje van Gemalto, MvO 2018, afl. 7, p. 215-221.

[3] Hof Amsterdam (OK) 17 september 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3663 (Gemalto). Deze zaak is afgedaan op grond van art. 2:359c BW.

[4] Dit kan in alle drie de varianten van de uitkoopprocedure spelen: dus art. 2:92a, 2:201a en 2:359c BW.

[5] Zie hierover nader par. 3.

[6] T. Salemink, Uitkoop van minderheidsaandeelhouders (diss. Nijmegen; VDHI nr. 125), Deventer: Kluwer 2014, par. 7.2. Zie verder ook mijn eerdere artikel, De OK kiest voor een historische peildatum bij uitkoopprocedures, MvO 2015, afl. 3-4, p. 52, noot 35.

[7] De gemiddelde doorlooptijd van de in 2018 afgeronde uitkoopprocedures was zeven maanden van dagvaarding tot eindarrest. De doorlooptijd van zeven maanden was een bekorting van vijf maanden ten opzichte van 2017. Zie hierover R.C. de Mol & M.H.J. van Rest, Kroniek uitkoop en geschillenregeling 2018, in: Y. Borrius e.a., Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2018-2019 (VDHI nr. 157), Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 169.

[8] Verordening (EU) 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Vo (herschikking)). De EEX-Vo (herschikking) is van toepassing op zaken die zijn ingesteld op of na 10 januari 2015. Voor de tijdvakken daarvoor is relevant art. 16 lid 2 Verdrag van Brussel van 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Verdrag) c.q. art. 22 lid 2 Verordening (EG) 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Vo (oud)).

[9] Hof Amsterdam (OK) 23 december 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:5507 (Sirowa).

[10] Rb. Rotterdam 10 mei 2001, JOR 2001/144 m.nt. G. van Solinge (Van der Weijde Consulting/ESI Group) en Rb. Oost-Brabant 5 juni 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:CA2363, JOR 2013/234 m.nt. C.D.J. Bulten (PME Group/Victoria Immobilien Management e.a.).

[11] P. Vlas, Rechtspersonen, Apeldoorn/Antwerpen: Maklu 2017, nr. 217, met verdere verwijzingen. Zie verder ook O.J.W. Schotel, International jurisdiction in cross-border corporate litigation, NIPR 2019, afl. 2, p. 350-372.

[12] HvJ EU 7 maart 2018, C-560/16, ECLI:EU:C:2018:167, NJ 2018/351 m.nt. G. van Solinge (E.ON Czech Holding/Dědouch e.a.).

[13] O.m. de annotaties van G. van Solinge in NJ 2018/351, J.H.L. Beckers in JOR 2018/144, S. van Dongen in Ondernemingsrecht 2018/98; A. Coibion en G. Viseur in Tijdschrift voor Rechtspersoon en Vennootschap 2018, p. 535-542 en D. Bureau in Revue critique de droit international privé 2018, afl. 3, p. 633-642. Zie verder ook K.A.M. van Vught, Rechtsmacht in de rechtspersoon. Twee arresten, één forum voor corporate geschillen?, MvO 2018, afl. 7-8, p. 267-272 en P.M. Storm, Corporate litigation bij de Ondernemingskamer, Den Haag: Boom juridisch 2018, p. 63 en 500-501.

[14] Een prejudiciële verwijzing was met het oog op de lange doorlooptijden van een prejudiciële procedure bij het HvJ EU ook bijzonder vervelend geweest voor de uitkoper, Thales.

[15] De nummering van de argumenten hier en hieronder is dezelfde als in r.o. 3.3 en 3.4 van het besproken arrest.

[16] P. Stone, Private international law in the European Union, Cheltenham/Northampton, MA: Edward Elgar 2018, nr. 7.23.

[17] Vgl. Akçil and ors. v. Koza Ltd. and anor. [2019] UKSC 40, waarin de hoogste rechter van het Verenigd Koninkrijk, in r.o. 41-43, de continuïteit in de rechtspraak van het HvJ EU benadrukt. In deze Engelse zaak waren o.m. aan de orde de vraag (1) of een statutenwijziging en aandelenuitgifte in een Engelse vennootschap, Koza Ltd., geldig waren, en (2) of de trustees van de in Turkije enige aandeelhouder van Koza Ltd. rechtsgeldig een algemene vergadering bijeen konden roepen om de bestuurders te ontslaan. Bevoegdheid werd wel aangenomen ten aanzien van vraag 1. Dat was niet zo voor vraag 2 (in tegenstelling tot de lagere rechter). De Engelse Supreme Court overweegt: ‘There is an absence of any “particularly close link” between the authority claim and the English courts as would be required to bring the case within article 24(2) (para 30 of the EON judgment, above); on the contrary, the relevant “particularly close link” as regards the authority claim is with the courts in Turkey.’

[18] Schotel 2019, p. 361-362.

[19] Wellicht is dit dus een zaak voor een cassatie in het belang der wet. Het is de vraag of de nieuwsgierigheid naar een uitspraak hieromtrent van de Hoge Raad en wellicht het HvJ EU de praktijk niet te lang in onzekerheid laat. Aan de andere kant zou een procespartij in een toekomstige procedure ten aanzien van dit punt in cassatie kunnen opkomen.

[20] HR 16 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1777, NJ 2004/184 m.nt. Ma (Fres-Co System), r.o. 3.4.

[21] Noot Maeijer, nr. 2, onder HR 16 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1777, NJ 2004/184 m.nt. Ma (Fres-Co System).

[22] Salemink, in: GS Rechtspersonen, art. 2:92a BW, aant. 4.1.

[23] Vlas 2017, nr. 215. De onbekendheid met deze afwijkende reikwijdte van art. 24 lid 2 EEX-Vo (herschikking) kan er nog wel eens toe leiden dat een rechter op het verkeerde been wordt gezet, zoals Rb. Amsterdam (vzr.) 20 februari 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:1166, JOR 2018/118 m.nt. P.J. van der Korst (Eolia/Avinco), r.o. 6.2, die daardoor het ruimere art. 6, aanhef en onder h, Rv toepast en daaraan bevoegdheid ontleent.

[24] Kamerstukken II 1999/2000, 26855, 3, p. 37 (MvT).

[25] De reikwijdte van art. 8 lid 1 EEX-Vo (herschikking) is beperkt tot verweerders met woonplaats in de Europese Unie. Indien een gedaagde buiten de Europese Unie woonplaats heeft, kan de Nederlandse rechter rechtsmacht aannemen op grond van art. 7 lid 1 Rv, dat wordt uitgelegd in het licht van de Europese rechtspraak; zie HR 29 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:443, NJ 2019/259 m.nt. L. Strikwerda.

[26] Zie reeds HvJ EG 27 september 1988, zaak 189/87, ECLI:EU:C:1988:459, NJ 1990/425 m.nt. J.C. Schultsz (Kalfelis), r.o. 11.

[27] HvJ EU 21 mei 2015, C-352/13, ECLI:EU:C:2015:335, NJ 2016/106 m.nt. L. Strikwerda (CDC HP), r.o. 20.

[28] HvJ EU 11 april 2013, C-654/11, ECLI:EU:C:2013:228, NJ 2013/449 m.nt. L. Strikwerda (Sapir), r.o. 43.

[29] HvJ EG 11 oktober 2007, C-98/06, ECLI:EU:C:2007:595, NJ 2008/80 m.nt. P. Vlas onder NJ 2008/78 (Freeport), r.o. 44-46.

[30] J. Vlek, Parallelle procedures en misbruik van procesrecht onder de EEX-Verordening II (BPP nr. XVI), Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 176.

[31] Annotatie L. Strikwerda, nr. 11, onder HvJ EU 20 april 2016, C-366/13, ECLI:EU:C:2016:282, NJ 2016/468 (Profit Investment SIM).

[32] Vlek 2015, nr. 145.

[33] HvJ EG 13 juli 2006, C-103/05, ECLI:EU:C:2006:471, NJ 2008/79 m.nt. P. Vlas (Reisch Montage), r.o. 32. Het ging in deze zaak om een procedure voor de Oostenrijkse rechter, aangespannen tegen een in Oostenrijk woonachtige schuldenaar en een in Duitsland gevestigde borg. De vordering tegen de Oostenrijkse schuldenaar werd afgewezen, omdat er een niet-afgeronde faillissementsprocedure tegen hem liep, en de Duitse borg beriep zich vervolgens op misbruik. Dit werd niet gehonoreerd door het HvJ EG.

[34] Concl. A-G Mengozzi, punt 66, voor HvJ EG 11 oktober 2007, C-98/06, ECLI:EU:C:2007:595, NJ 2008/80 m.nt. P. Vlas onder NJ 2008/76 (Freeport). De cursivering in het citaat is van A-G Mengozzi. Hij komt overigens tot de conclusie dat deze zaak geen trekken van misbruik vertoont.

[35] HvJ EG 11 oktober 2007, C-98/06, ECLI:EU:C:2007:595, NJ 2008/80 m.nt. P. Vlas onder NJ 2008/76 (Freeport).

[36] HvJ EU 21 mei 2015, C-352/13, ECLI:EU:C:2015:335, NJ 2016/106 m.nt. L. Strikwerda (CDC HP), r.o. 28-32.

[37] Annotatie L. Strikwerda, nr. 8, onder HvJ EU 21 mei 2015, C-352/13, ECLI:EU:C:2015:335, NJ 2016/106 (CDC HP).

[38] Vgl. in deze zin ook Vedanta Resources Plc and anor. v Lungowe and ors. [2019] UKSC 20, r.o. 35: ‘Those decisions of the Court of Justice show that, even before the Freeport case, there was an established line of authority which limited the use of the abuse of EU law principle as a means of circumventing article 6 (now article 8) to cases where the ability to sue a defendant otherwise than in the member state of its domicile was the sole purpose of the joinder of the anchor defendant.’ In deze zaak was de situatie aan de orde dat een in Engeland gevestigde vennootschap (Vedanta Resources Plc) door een grote groep Zambiaanse dorpelingen in Engeland werd gedaagd wegens milieuschendingen van een dochtervennootschap, en die dochtervennootschap ook aldaar opriep. Vedanta en de dochtervennootschap stelden dat de dorpelingen misbruik maakten van het principe van de ankergedaagde.

[39] Vaste rechtspraak sinds Hof Amsterdam (OK) 12 september 2002, JOR 2002/223 (Intereffekt) en JOR 2002/224 (Weweler).

[40] Hierover bijv. de annotatie van M.W. Josephus Jitta, nr. 5, onder Hof Amsterdam (OK) 21 februari 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BV7343, JOR 2012/144 (Crucell).

[41] Ook andere personen hielden aandelen via Euroclear France.

[42] Zie over deze structuur o.m. Asser/De Serrière 2-IV 2017/151-153. Er kunnen eveneens stukken met benamingen als American Depositary Receipts en Global Depositary Shares/Receipts worden uitgegeven.

[43] Noot M.W. Josephus Jitta, nr. 5, onder Hof Amsterdam (OK) 12 februari 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ4574, JOR 2013/101 (Fairstar).

[44] T. Salemink, De uitkoopprocedure en het gelijk van Marius, in: C.D.J. Bulten e.a. (red.), Marius geannoteerd (VDHI nr. 133) Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 327-328.

[45] Hof Amsterdam (OK) 19 mei 2009, JOR 2010/267 m.nt. T. Salemink (CompleTel), r.o. 3.4.

[46] Hof Amsterdam (OK) 24 januari 2012, JOR 2012/78 m.nt. M.W. Josephus Jitta (Cascal), r.o. 3.7 en Hof Amsterdam (OK) 14 februari 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:464, JOR 2017/92 m.nt. M.W. Josephus Jitta (Avast), r.o. 3.7.

[47] Hof Amsterdam (OK) 22 september 2009, JOR 2009/288 m.nt. M.G. Kuijpers (Grolsch), r.o. 3.6, met verwijzing naar het arrest van Hof Amsterdam (OK) 15 juli 1999, JOR 1999/199 (Flexovit). Die eerdere rechtspraak bestond o.m. uit het arrest van Hof Amsterdam (OK) 19 april 1990, ECLI:NL:GHAMS:1990:AD1084, NJ 1990/546 m.nt. Ma (TDV), waarop Maeijer in zijn NJ-noot kritiek uit.

[48] Van der Heijden/Van der Grinten/Dortmond (m.m.v. M.W. Josephus Jitta), Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, Deventer: Wolters Kluwer 2013, nr. 199.10.

[49] Hof Amsterdam (OK) 27 maart 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:1029, JOR 2018/178 m.nt. G.P. Oosterhoff (Unilever), r.o. 3.11.

[50] Salemink 2014, par. 7.3.2.b.

[51] Overigens kan het nog wel de vraag zijn of dit alles in lijn is met Richtlijn 2004/25/EG als de administratievoorwaarden bepalen dat certificaathouders altijd het stemrecht op de onderliggende aandelen kunnen uitoefenen, in welk geval de certificaten mogelijk voldoen aan art. 2 lid 1 onderdeel e en daarmee binnen de werkingssfeer ervan vallen.

[52] Zie r.o. 2.3 en 2.4 van het onderhavige arrest.

[53] De Nederlandse naamloze vennootschap met notering buiten Nederland – de ‘beurs-NV in den vreemde’ in de terminologie van Hijink en Bootsma – komt steeds vaker voor. Zowel in absolute als in relatieve (dus: ten opzichte van beurs-NV’s genoteerd in Amsterdam) zin neemt het aantal beurs-NV’s in den vreemde toe. Zie daarover bijv. J.B.S. Hijink, Modernisering van het NV-recht: invloeden op het NV-recht van buitenaf, in: G. van Solinge e.a. (red.), 50 jaar Van der Heijden Instituut (1966-2016) (VDHI nr. 148), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 35-36. Deze problematiek is dus in toenemende mate relevant bij uitkoop.

[54] Art. 2:92a/201 lid 7 en 2:359c lid 8 BW.

[55] Dit gaat op basis van de zogenoemde Euroclear Nederland Circulaire 1834 (2006), zoals herzien en aangevuld in de nieuwsbrief 2009-NL-028 (2009). Zie hierover o.m. Van der Heijden/Van der Grinten/Dortmond 2013, nr. 199.11.

[56] Als niet de aandelen, maar de certificaten daarvan zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt heeft de relevante STAK een vordering op de consignatiekas die eerst moet worden gecedeerd aan Euroclear Nederland.

[57] Overigens lijkt dat vaak niet tot problemen te leiden en volstaat voor de uitkoper betaling aan de consignatiekas; zie noot M.W. Josephus Jitta, nr. 4, onder Hof Amsterdam (OK) 19 juni 2012, JOR 2012/250 (New World Resources).

[58] Volgens Asser/De Serrière 2-IV 2017/53 zijn er ‘in beginsel geen principiële redenen (…) om aan de houders van ADR’s dit pandrecht te ontzeggen’. Met het oog op art. 10:127 en 10:119 BW lijkt me dat inderdaad juist.

[59] Noot M.W. Josephus Jitta, nr. 8, onder Hof Amsterdam (OK) 12 februari 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ4574, JOR 2013/101 (Fairstar).