Geachte heer/mevrouw,

Bijgaand treft u een nieuwe OR Update aan.

Rechtspraak

Hierbij de nieuwsbrief met daarin een korte weergave van de recente ondernemingsrechtelijke uitspraken.

Ga naar onze website (www.or-updates.nl) of klik op een or-nummer om de hele samenvatting te lezen of om gebruik te maken van onze zoekmachine om te zoeken op artikelnummer, onderwerp, advocaat, rechter en nog veel meer!

In het bijzonder wijs ik u graag op de volgende uitspraken.

Hoge Raad

Bestuurdersaansprakelijk wegens dividenduitkering en verkoop bedrijfsactiviteiten afgewezen
In OR 2017-0002 stelt een crediteur van een gefailleerde vennootschap de gewezen bestuurder aansprakelijk wegens frustratie van betaling en verhaal door het doen van een dividenduitkering en de verkoop van de bedrijfsactiviteiten. De rechtbank en het hof wijzen de vordering af, onder meer omdat de crediteur niet heeft aangetoond dat er meer is uitgekeerd aan dividend dan mogelijk was op grond van artikel 2:216 BW. De Hoge Raad verwerpt, in lijn met de conclusie van A-G Timmerman, het cassatieberoep met toepassing van artikel 81 RO.

In een WCAM-overeenkomst kan ook kwijting worden verleend voor andere vorderingen
In OR 2017-0017 oordeelt de Hoge Raad dat een WCAM-overeenkomst voor effectenleasegeschillen ook algemeen verbindend kan worden verklaard voor zover de gerechtigde daarin kwijting verleent voor andere vorderingen dan die tot schadevergoeding die hij in verband met de onderliggende (effectenlease)overeenkomst zou kunnen hebben.

Opt out-verklaring moet gericht zijn aan de persoon zoals opgenomen in de WCAM-overeenkomst
In OR 2017-0003 gaat de Hoge Raad in op de opt out-regeling die ziet op de WCAM-overeenkomst in de effectenleasegeschillen rondom Dexia (de Duisenberg-regeling). De Hoge Raad oordeelt dat een ‘opt out-verklaring’ in de zin van artikel 7:908 lid 2 BW gericht dient te zijn aan de daartoe in de overeenkomst aangewezen persoon (in casu een notaris). Een opt out-brief verzonden door de advocaat van eisers aan Dexia zelf is dan ook niet aan te merken als een opt out-verklaring. Wel merkt de Hoge Raad op dat het beroep van de partij die zich heeft verbonden tot vergoeding van schade, gezien het feit dat niet op de juiste wijze een ‘opt out’-mededeling is gedaan, onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn.

Zorgplicht bij short straddles geschonden
In OR 2017-0016 oordeelt de Hoge Raad over de vraag of er sprake is van schending van de bancaire zorgplicht wegens het niet waarschuwen voor de specifieke risico’s verbonden aan short straddles. Het hof heeft de vordering van verweerders in cassatie toegewezen, daartoe overwegende dat Van Lanschot de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden nu zij verweerders niet uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen heeft gewaarschuwd voor de werking van short straddles en de hieraan verbonden specifieke risico’s. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep met toepassing van artikel 81 RO.

Medezeggenschap in de zorg
In OR 2017-0015 oordeelt de Hoge Raad op het verzoek van een cliëntenraad tot naleving van de Wet medezeggenschap cliënten zorginstelling. De Hoge Raad oordeelt dat de wet naar zijn tekst en opzet niet verplicht tot het organiseren van medezeggenschap op het niveau waarop daadwerkelijk zorg wordt verleend, en dat het de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat om te onderzoeken op welk niveau naar huidige maatschappelijke opvattingen cliëntenraden moeten worden ingesteld. Voorts oordeelt de Hoge Raad dat de door de cliëntenraad gemaakte proceskosten voor rekening van de zorgaanbieder komen, ook indien de cliëntenraad in eerste aanleg te dien aanzien niet-ontvankelijk is verklaard.

Hof

Bestuurdersaansprakelijkheid op grond van selectieve betaling aangenomen
In OR 2017-0018 buigt het Hof Den Bosch zich over de vordering van een crediteur van een gefailleerde vennootschap tegen haar gewezen bestuurder op grond van selectieve betaling. Het hof overweegt dat het voldoen van bijna alle overige grote crediteuren behalve geïntimeerde, terwijl de facturen met de gewezen bestuurder zijn besproken en slechts over een klein deel van de vordering discussie bestond, selectieve betaling oplevert en in het verlengde daarvan een ernstig verwijt. Aan de crediteur wordt opdracht gegeven om zijn stelling te onderbouwen.

Bewijsvermoeden van bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW wegens ontbreken administratie weerlegd
In OR 2017-0020 staat de vordering van de curator tegen de gewezen bestuurders van een gefailleerde vennootschap tot betaling van het boedeltekort centraal. Het Hof Arnhem overweegt dat in het onderhavige geval, waarin een substantieel deel van de administratie niet is aangetroffen en niet is aangeleverd, behoudens tegenbewijs door het bestuur, ervan dient te worden uitgegaan dat de boekhoudplicht is geschonden. Volgens het hof is het bestuur geslaagd in het bedoelde tegenbewijs door voldoende aannemelijk te maken dat, hoewel het bestuur door welke oorzaak dan ook na het uitspreken van het faillissement er niet in is geslaagd de curator in het bezit te stellen van de volledige administratie, door het bestuur in de drie jaar voorafgaand aan het faillissement ter zake van de vennootschap wel een deugdelijke administratie is gevoerd. De curator heeft onvoldoende aangevoerd om aan te nemen dat er geen (deugdelijke) administratie is gevoerd. In het incidenteel appèl slaagt het beroep op verjaring van de vordering op grond van de pauliana.

Bestuurdersaansprakelijkheid wegen frustratie van verhaal afgewezen
In OR 2017-0021 vordert een crediteur van een gefailleerde vennootschap tegen haar gewezen bestuurder voldoening van onbetaald gebleven facturen. Het Hof Arnhem oordeelt dat de crediteur onvoldoende heeft gesteld om te oordelen dat de bestuurder zich schuldig heeft gemaakt aan frustratie van betaling en verhaal. Evenmin is sprake van een vooropgezette overnamestrategie door de vennootschap te failleren en de werkzaamheden voort te zetten in een andere BV.

Ondernemingskamer

Verzoek van de OK-commissaris tot schorsen bestuurder toegewezen
In OR 2017-0023 verzoekt de aangestelde OK-commissaris de OK aanvullende onmiddellijke voorzieningen te treffen. Daaraan heeft hij onder meer ten grondslag gelegd dat door de vertraging die is ontstaan als gevolg van de poging overeenstemming tussen partijen te bereiken het belang van de onderneming verder in het gedrang is gekomen, er sprake is van een krappe liquiditeitssituatie, er grote onrust bestaat en een van de bestuurders bij het nemen van maatregelen om de situatie op te lossen tegenwerking biedt. De OK oordeelt dat in het belang van de onderneming rust dient te worden gecreëerd en dat eenduidige aansturing is vereist, waartoe noodzakelijk is dat de huidige bestuurders van Schoenaker Holding worden geschorst.

Uitbreiden onderzoek wegens ontbreken van belang afgewezen
In OR 2017-0024 wijst de OK een verzoek tot uitbreiding van het enquêteonderzoek bij Hepta G af wegens het ontbreken van belang. Volgens de OK kan in het huidige onderzoek de incompleetheid van de administratie en de oorzaken ervan (de uitbreiding waarom verzocht is) reeds worden meegenomen.

Rechtbank

Ontucht van bestuurder schoolstichting is te kwalificeren als onbehoorlijk bestuur
In OR 2017-0022 wordt een bestuurder van twee (school)stichtingen aansprakelijk gesteld voor de schade die voortvloeit uit het faillissement van de stichtingen. Het faillissement is te wijten aan de sluiting van de stichting wegens een veroordeling van de bestuurder wegens ontucht met een minderjarige leerling. De rechtbank oordeelt dat ontucht van een bestuurder van een schoolstichting te kwalificeren is als onbehoorlijk bestuur en niet is te kwalificeren als privé-handelen. Vanwege de verwevenheid tussen beide stichtingen kan gedaagde tevens een ernstig verwijt worden gemaakt als bestuurder van de andere stichting.

Bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW afgewezen vanwege onbelangrijk verzuim en ontzenuwing van het bewijsvermoeden
In OR 2017-0006 vordert de curator van de gewezen bestuurders betaling van het boedeltekort wegens schending van de boekhoud- en publicatieplicht. De rechtbank acht de boekhoudplicht niet geschonden. Overschrijding van de publicatietermijn met acht dagen merkt de rechtbank aan als een onbelangrijk verzuim, overschrijding van de termijn met 33 dagen echter niet. De Rechtbank Overijssel is echter van oordeel dat deze onbehoorlijke taakvervulling in het licht van de door de bestuurders aangevoerde andere redenen voor het faillissement te verwaarlozen is en daarom geen belangrijk oorzaak is geweest van het faillissement.

Bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW afgewezen vanwege ontzenuwing van het bewijsvermoeden
In OR 2017-0012 vordert de curator tegen de gewezen bestuurder van een failliete vennootschap betaling van het boedeltekort. De rechtbank oordeelt dat de curator de stelling van de bestuurder dat het faillissement is veroorzaakt door sterk tegenvallende verkoopresultaten onvoldoende heeft betwist, zodat de bestuurder het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW heeft ontzenuwd.

Mogelijke aansprakelijkheid van de bestuurder wegens dividenduitkering
In OR 2017-0010 staat de vordering tegen de middellijk bestuurder tot schadevergoeding wegens een onterechte dividenduitkering centraal. In het onderhavige tussenvonnis worden partijen in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten over de vraag of het dividendbesluit en de uitvoering ervan als een onrechtmatige daad aan de bestuurder kan worden toegerekend.

Middellijk bestuurder bindt dochtervennootschap op grond van (schijn van) vertegenwoordigingsbevoegdheid
In OR 2017-0005 sluit de middellijk bestuurder van een vennootschap een geldleningsovereenkomst waarin de vennootschap als schuldenaar is aangeduid. Wanneer de vennootschap op terugbetaling wordt aangesproken, beroept de vennootschap zich op het ontbreken van wilsovereenstemming. De Rechtbank Rotterdam oordeelt dat er geen aanwijzingen zijn dat de bestuurder niet de wil heeft gehad de vennootschap te binden. Dat de vennootschap tot voor kort niet op de hoogte was van de lening omdat de middellijk bestuurder haar daarover niet had geïnformeerd, ligt volgens de rechtbank in haar risicosfeer, nu het hier gaat om de interne verhouding tussen de bestuurders van de vennootschap. Voorts oordeelt de rechtbank dat van misbruik van identiteitsverschil geen sprake is.

Toepassing van dezelfde maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid bij een kapitaalvennootschap bij de aansprakelijkheid van een feitelijk leidinggevende van een commanditaire vennootschap
In OR 2017-0004 wordt een feitelijk leidinggevende/gevolmachtigde van een commanditaire vennootschap persoonlijk aansprakelijk gesteld voor onbetaald gebleven loon en emolumenten van een werknemer van de CV. De rechtbank zoekt aansluiting bij het criterium voor de aansprakelijkheid van bestuurders van een besloten vennootschap, en oordeelt dat eiser daartoe onvoldoende heeft gesteld. Evenmin is volgens de Rechtbank Rotterdam sprake van vereenzelviging of misbruik van identiteitsverschil; dat een Engelse vennootschap beherend vennoot is van een Nederlandse CV is geen ongebruikelijke of onlogische constructie, vooral niet als de bedrijfsactiviteiten zich (deels) richten op de Engelse markt.

Faillietverklaring ondanks eerdere ontbinding via turboliquidatie
In OR 2017-0007 is een verzoek ingediend tot faillietverklaring van een reeds via turboliquidatie ontbonden vennootschap. De rechtbank oordeelt dat, aangezien een rechtspersoon ophoudt te bestaan indien er op het moment van ontbinding geen baten meer aanwezig zijn (art. 2:19 lid 4 BW), beoordeeld moet worden of summierlijk is gebleken van een vorderingsrecht, alsmede of er feiten en omstandigheden zijn die voldoende aannemelijk maken dat er nog baten zijn. In de onderhavige rechtszaak wijst de Rechtbank Overijssel het verzoek toe.

Verzet van curator tegen faillissement bij lege boedel ongegrond
In OR 2017-0008 komt de curator in verzet tegen een faillissement op eigen aangifte wegens een (nagenoeg) lege boedel. De rechtbank acht het verzet ongegrond, omdat het gezien de korte verzettermijn en het aantal bestede uren niet aannemelijk is dat de waarnemend curator een deugdelijk onderzoek heeft gedaan naar de vermogenssituatie van de gefailleerde. Daarnaast is de waarnemend curator niet door de rechtbank benoemd en blijkt ter zitting dat zij een tegenstrijdig belang had waarvan de rechtbank niet op de hoogte was gesteld.

Uitkoopprocedure aangehouden in afwachting van het enquêteverzoek
In OR 2017-0013 (Caribische zaak) staat de vordering tot uitkoop van een minderheidsaandeelhouder centraal. Het gerecht in eerste aanleg houdt de uitkoopprocedure aan in afwachting van de uitkomst van het cassatieberoep tegen een afgewezen enquêteverzoek.

Rest mij nog u een bijzonder goede dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Emmanuel Lokin
Hoofdredacteur OR Updates