Geachte heer/mevrouw,

Bijgaand treft u een nieuwe OR Update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

Rechtspraak

Hierbij de nieuwsbrief met daarin een korte weergave van de recent verschenen ondernemingsrechtelijke uitspraken.

Ga naar onze website (www.or-updates.nl) of klik op een or-nummer om de hele samenvatting te lezen. Daar kunt u ook gebruikmaken van onze zoekmachine om te zoeken op artikelnummer, onderwerp, advocaat, rechter en nog veel meer!

In het bijzonder wijs ik u graag op de volgende uitspraken.

Hoge Raad

Geen bestuurdersaansprakelijkheid wegens selectieve betaling
In OR 2020-0043 staat de vraag centraal of een bestuurder van een vennootschap onrechtmatig handelt jegens onbetaald gebleven schuldeisers van die vennootschap als hij het faillissement van die vennootschap heeft aangevraagd en daarna een schuldeiser selectief betaalt, behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond. De Hoge Raad beantwoordt die vraag ontkennend: ‘Een bestuurder van een vennootschap is niet persoonlijk aansprakelijk jegens een vennootschapsschuldeiser die is benadeeld wegens het onbetaald en onverhaalbaar blijven van zijn vordering, op de enkele grond dat die bestuurder het faillissement van de vennootschap heeft aangevraagd en daarna heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap een of meer andere schuldeisers heeft betaald met voorrang boven die vennootschapsschuldeiser.’ De aansprakelijkheid van de bestuurder moet, ook in dit soort gevallen van betalingen in het zicht van faillissement, beoordeeld worden aan de hand van de in de rechtspraak ontwikkelde maatstaf of het handelen van de bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Toerekening van kennis en de grenzen van de rechtsstrijd
In OR 2020-0036 stelt de koper een vordering in uit hoofde van onrechtmatige daad jegens de vertegenwoordiger van een toentertijd reeds ontbonden cv. Daarmee is de verweerder een verbintenis aangegaan waarvan hij wist dat deze niet kon worden nagekomen. De verweerder voert aan dat het duidelijk had moeten zijn voor de koper dat het contract weliswaar de cv als contractuele wederpartij vermeldt, maar dat in werkelijkheid werd gecontracteerd met de bv. De rechtbank wijst de vordering uit onrechtmatige daad toe. Het hof vernietigt het vonnis in hoger beroep. Het hof stelt dat, door de onderhandelingen over en het opstellen van de overeenkomst (grotendeels) over te laten aan een ander, de koper de schijn heeft gewekt dat deze ander bevoegd was namens haar op te treden. De wetenschap van de ander dat de bv als contractspartij van de koper zou optreden, moet dan ook aan de koper worden toegerekend. In cassatie houdt de uitspraak van het hof geen stand, omdat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden door in strijd met artikel 24 Rv de feitelijke grondslag van partijen aan te vullen.

Hof

Bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW toegewezen, niet geslaagd vermoeden te weerleggen
In OR 2020-0038 oordeelt het hof dat de boekhoudplicht geschonden is en dat vaststaat de niet voldaan is aan de publicatieplicht, waardoor de bewijsvermoedens van artikel 2:248 lid 2 BW gelden. De bestuurders verweren zich door te stellen dat zij zijn begonnen met de bouw van een kelderbak, maar zij daar problemen mee ondervonden die hebben geleid tot het faillissement. Het hof past HR Blue Tomato toe en oordeelt dat het starten met de bouw en het uitgeven van gelden daarvoor zonder dat de vereiste omgevingsvergunning was aangevraagd, ook kennelijk onbehoorlijk bestuur is. De bestuurders zijn niet geslaagd in het weerleggen van het vermoeden en dus aansprakelijk.

Bestuurdersaansprakelijkheid vanwege selectieve betaling toegewezen
In OR 2020-0040 is een bestuurder van een bv aansprakelijk wegens selectieve betaling. Vóór liquidatie zijn de verhuurders van bedrijfsruimte niet voldaan, terwijl de rekening-courantvordering van de bestuurder wél is voldaan door middel van verrekening van een vordering wegens voorraad die de bv verkocht heeft aan de bestuurder.

Bestuurdersaansprakelijkheid afgewezen, geen schending boekhoudplicht
In OR 2020-0041 wordt, nadat een vof door middel van een lening een groot deel van haar schulden heeft afgelost, de onderneming van de vof (een kinderopvang) ingebracht in een bv. Ongeveer een half jaar na de inbreng wordt de bv op eigen aangifte failliet verklaard. De curator stelt de bestuurders van de bv primair aansprakelijk op grond van onbehoorlijk bestuur (art. 2:248 BW) en subsidiair op grond van onrechtmatig handelen (art. 6:162 BW). De curator stelt onder meer schending van de boekhoudplicht uit artikel 2:10 BW, nu op het moment van de faillietverklaring nog niet alle stukken waren opgemaakt die verband houden met de inbreng van de onderneming in de bv en de daaruit voortvloeiende schuld van de bv aan de vof. Echter, omdat de ontbrekende stukken ruim een maand na het faillissement alsnog zijn opgemaakt, de omvang en duur van de in de failliete vennootschap geëxplodeerde onderneming beperkt is en de daaruit voortvloeiende geldstromen overzichtelijk zijn, komt het hof tot de conclusie dat onvoldoende is gesteld om tot het oordeel te kunnen komen dat de boekhoudplicht is geschonden. Het hof wijst de vorderingen van de curator af.

Bestuurdersaansprakelijkheid afgewezen
In OR 2020-0037 speelt het geval dat een contractuele boete in rechte is komen vast te staan, maar jarenlang niet wordt voldaan, terwijl andere schuldeisers wel worden betaald. Wanneer de schuldenaar vervolgens failleert wordt hij aangesproken uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid. Het hof oordeelt dat van bestuurdersaansprakelijkheid op grond van Ontvanger/Roelofsen, categorie II geen sprake is. Ook aansprakelijkheid op grond van een door de moeder afgegeven 403-verklaring wordt afgewezen.

Post M&A litigation
In OR 2020-0028 wordt nakoming gevorderd van een contractuele afspraak tot aanvulling van het werkkapitaal naar aanleiding van een aandelentransactie. De rechtbank heeft de vordering afgewezen, maar het hof wijst de vordering toe. De hoogte van de schadevergoeding wordt beperkt door de afgesproken cap van 1,5 miljoen euro in de koopovereenkomst.

Misbruik van identiteitsverschil, turboliquidatie en bestuurdersaansprakelijkheid
In OR 2020-0035 vordert een vereniging van een door de schuldenaar nieuw opgerichte vennootschap voldoening van de schuld van een oude vennootschap vanwege misbruik van identiteitsverschil. Zowel de rechtbank als het hof wijzen deze vordering toe. Het hof somt een lange lijst argumenten op, waaronder: (i) bijna alle werknemers van Wibo zijn overgegaan op Bouwbureau, (ii) Wibo en Bouwbureau maakten gebruik van hetzelfde adres, dezelfde telefoonnummers en dezelfde kredietfaciliteiten, (iii) Bouwbedrijf heeft geen overnamesom betaald aan Wibo, (iv) op de website van Bouwbedrijf staat dat het bedrijf reeds 100 jaar bestaat en (v) de vereniging was de enige schuldeiser die bij ontbinding van Wibo geheel onbetaald achterbleef. Daarnaast treft ook de bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt, onder meer vanwege het turboliquideren van de oude vennootschap.

Ten onrechte vordering ingesteld door vennootschap in plaats van aandeelhouder
In OR 2020-0033 wordt schadevergoeding ingesteld door de vennootschap tegen een oud-aandeelhouder. De vennootschap stelt dat zij schade heeft geleden door een toerekenbare tekortkoming van de oud-aandeelhouder vanwege misleidende mededelingen door de oud-aandeelhouder over het aangaan van een huurovereenkomst. Het hof overweegt dat de vennootschap de huurovereenkomst zelf is aangegaan voor bepaalde tijd. Ook zonder de verweten gedraging van de oud-aandeelhouder zou de huur verschuldigd zijn. Verder overweegt het hof dat de tekortkoming hooguit betrekking kan hebben op de overeenkomst die ten grondslag lag aan de aandelenoverdracht, oftewel op de relatie tussen de oud-aandeelhouder die 50% van zijn aandelen heeft verkocht aan de andere aandeelhouder. De vordering is evenwel niet door deze andere aandeelhouder ingesteld, maar door de vennootschap.

Ondernemingskamer

Toetsingskader voor een billijke verhoging of schadevergoeding bij de geschillenregeling
In OR 2020-0031 speelt het hoger beroep over een geschillenregeling. Appellanten stellen een vordering in tot uittreding op grond van artikel 2:343 lid 1 BW en vorderen daar onlosmakelijk mee verbonden een schadeloosstelling op grond van een billijke verhoging dan wel een schadevergoeding. De grootaandeelhouder stelt dat aan een inhoudelijke beoordeling niet hoeft te worden toegekomen, aangezien zij zich niet verzet tegen overname van de aandelen. Evenals de rechtbank gaat ook de OK over tot een beoordeling van de gedragingen van de grootaandeelhouder. De OK overweegt dat de vordering van Appellanten wel dient te worden beoordeeld, omdat Appellanten slechts uittreding wensen als daarbij tevens wordt bepaald dat zij aanspraak kunnen maken op schadeloosstelling. De rechtbank kwam tot een afwijzing van de vordering door slechts te kijken naar gedragingen van LSVW Groep als aandeelhouder en/of bestuurder. Naar het oordeel van de OK heeft de rechtbank een te beperkt toetsingskader aangelegd, omdat ook gedragingen van nauw bij LSVW Groep betrokken personen (al dan niet via hun persoonlijke holdings) relevant kunnen zijn. Desalniettemin komt ook de OK tot een afwijzing van de vordering.

Uittreedregeling toegewezen: OK bevestigt dat zwaarwegende omstandigheden niet nodig zijn
In OR 2020-0029 speelt een familiegeschil tussen vier broers. Een van de broers vordert nakoming van een (beweerdelijke) overeenkomst tot aandelenruil, schadevergoeding en uittreding. Evenals de rechtbank wijst het hof de vordering tot nakoming en schadevergoeding af. Anders dan de rechtbank acht de OK de uittreedvordering wel toewijsbaar en beveelt zij een deskundigenbericht over de waarde van de aandelen. De OK overweegt dat van zwaarwegende omstandigheden geen sprake hoeft te zijn. De maatstaf is dat de desbetreffende aandeelhouder door gedragingen van één of meer medeaandeelhouders zodanig in zijn rechten of belangen is geschaad, dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van hem kan worden gevergd. De OK oordeelt dat de uittredingsvordering toewijsbaar is, gegeven de ontwrichte samenwerking, de verstoorde verhoudingen en de gang van zaken tijdens de laatste aandeelhoudersvergaderingen. De OK concludeert dat de mate waarin de verstandhoudingen zijn verstoord en de opstelling van de drie broers tot gevolg hebben dat het voor de vierde broer onmogelijk is om invulling te geven aan zijn (indirect) aandeelhouderschap.

Uittreedregeling (vervolg): peildatum, waarderingsmethode en vertrouwelijkheid
In OR 2020-0030 gaat voornoemde uittredingsprocedure verder. De OK laat zich uit over de peildatum, de waarderingsmethode (DCF en/of intrinsieke waarde) en de vertrouwelijkheid van de gegevens, beveelt voorts een onderzoek naar de waarde van de aandelen en benoemt een onderzoeker.

Enquêtebevoegdheid van curatoren
In OR 2020-0045 hebben de curatoren van een natuurlijk persoon een enquêteverzoek ingediend ten aanzien van een vennootschap waarin failliet 99% van de (certificaten van) aandelen houdt. De OK merkt op dat het aan de certificaten verbonden enquêterecht weliswaar zelf geen vermogensrecht is, maar dat een certificaathouder met een enquêteverzoek kan beogen een vermogensbelang te dienen. Het doen van een enquêteverzoek heeft daarom het karakter van een daad van beheer als bedoeld in artikel 68 Fw. De OK oordeelt echter dat er weliswaar onduidelijkheden zijn, maar dat er onvoldoende grond is voor het gelasten van een onderzoek.

Ontbinding ZED+
In OR 2020-0032 gaat de OK over tot ontbinding van ZED+ en benoemt de OK de door haar benoemde tijdelijk bestuurder tot vereffenaar. De OK overweegt dat het vennootschappelijk belang van ZED+ in overwegende mate wordt bepaald door het belang van haar schuldeisers. Deze schuldeisers zijn erbij gebaat dat de activa van ZED+ tegen de laagst mogelijke kosten en zo spoedig mogelijk worden geliquideerd. Hierbij hecht de OK ook aanzienlijke waarde aan de steun van de banken voor het verzoek tot ontbinding van ZED+. De vennootschap moet daarnaast de redelijke en in redelijkheid gemaakte kosten van verweer betalen van de tijdelijk bestuurder en de beheerder van de aandelen in een eventuele toekomstige aansprakelijkheidsprocedure tegen hen.

Rechtbank

Bestuurdersaansprakelijkheid wegens selectieve betaling toegewezen
In OR 2020-0044 is een stichting, die een voetveer exploiteerde, ontbonden. Voor ontbinding is het vermogen van de stichting vereffend, door in ieder geval de vordering van één van de twee bestuurders grotendeels te voldoen. De rechtbank oordeelt dat de bestuurders hiermee onrechtmatig hebben gehandeld jegens een schuldeiser die onbetaald is gebleven.

Bestuurdersaansprakelijkheid afgewezen
In OR 2020-0042 staat de grootmoedervennootschap garant voor de nakoming van enkele overeenkomsten die gesloten zijn met haar kleindochter. Vanwege de ongunstige financiële omstandigheden van deze kleindochter wordt vervolgens besloten dat de moeder als contractant in de plaats komt van de (klein)dochter. Vervolgens kan ook de moeder niet nakomen. Eisers stellen een vordering in tegen de garant, die wordt toegewezen. De vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid jegens de bestuurders van de moeder wordt echter afgewezen, omdat de contractwissel niet tot schade heeft geleid. Indien de overeenkomst niet was overgegaan op de moeder, zouden eisers niet in een gunstigere situatie hebben verkeerd.

Turboliquidatie of vereffening, onterechte dividenduitkering of pauliana?
In OR 2020-0039 raakt de eiser gewond en tracht de eiser de schade vervolgens maanden later te verhalen op een vennootschap die opgehouden is te bestaan. De stelling van de eiser dat de vennootschap is geturboliquideerd is onjuist, omdat de vennootschap na vereffening ex artikel 2:19 lid 6 BW opgehouden is te bestaan. Ook de pauliana-vordering op grond van artikel 3:45 BW is tegen de verkeerde partij ingesteld. Verder oordeelt de rechtbank dat de eiser als derde geen beroep kan doen op artikel 2:216 BW. Ten slotte wordt ook geoordeeld dat de indirect bestuurder/enig aandeelhouder niet onrechtmatig gehandeld heeft.

Rest mij nog u een bijzonder goede dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Emmanuel Lokin
Hoofdredacteur OR Updates